Ansprüche bei Urheberrechtsverletzungen im Ausland

Leitsatz

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 13.12.2018, 2-03 O 432/16, teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Sachverhalt

I.

Der Kläger, ein renommierter Modefotograf, begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen der Verwendung von Fotografien über den ursprünglich vereinbarten Lizenzzeitraum hinaus.

Der Kläger hatte in den Jahren 2001 und 2002 im Auftrag der Beklagten Fotografien von Models erstellt, die für die Gestaltung von Produktpackungen für Haarfärbemittel der Beklagten bestimmt waren. Fotos des Shootings 2001 fanden Verwendung für die Produktserie „X“ der Beklagten, Fotos des Shootings 2002 für die Produktserie „Y“. Produktpackungen mit den Fotos des Klägers wurden ohne Einverständnis des Klägers über den vertraglich vereinbarten Zweijahreszeitraum hinaus über die niederländische Tochtergesellschaft der Beklagten in den Niederlanden vertrieben.

Hinsichtlich der Fotos der X-Serie hatte der Kläger die Beklagte bereits in einem Vorverfahren auf Unterlassung, Auskunft, Herausgabe und Rückruf aller Erzeugnisse sowie Feststellung einer Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Das Landgericht Frankfurt am Main hatte die Beklagte in diesem Verfahren mit Teilurteil vom 29.5.2013 antragsgemäß u.a. unter Ziff. I des Tenors verurteilt, es „zu unterlassen, die nachfolgend wiedergegebenen und mit 1-32 bezeichneten Fotografien zu vervielfältigen und/oder vervielfältigen zu lassen, zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen“, und unter Ziff. VI des Tenors festgestellt, „dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, dem Kläger für die im Tenor zu I bezeichneten Nutzungshandlungen in der Zeit ab dem 1.1.2004 für die Fotos 1-26 und ab dem 1.1.2005 für die Fotografien Nr. 27-32 jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die im Tenor zu I bezeichneten Handlungen seit diesen Zeitpunkten entstanden ist und noch entstehen wird“ (Az. …). Insoweit ist das Urteil von der Beklagten seinerzeit nicht angegriffen worden; Gegenstand des nachfolgenden Berufungsverfahrens vor dem Senat (…) waren lediglich weiter zuerkannte Auskunfts- und Herausgabeansprüche. Im Rahmen dieses Vorverfahrens hatte die Beklagte erklärt, dass die Produkte mit den die Fotos des Klägers enthaltenden Umverpackungen im gegenständlichen Zeitraum ausschließlich in den Niederlanden verkauft worden seien.

Im vorliegenden Verfahren macht der Kläger nach erteilter Auskunft im Wege der Teilklage Schadensersatzansprüche hinsichtlich sieben Fotos aus der X-Serie (X 1-5, 7, 8) sowie hinsichtlich zehn Fotos aus der Y-Serie geltend, die er auf der Grundlage des Verletzergewinns, hilfsweise nach Lizenzanalogie berechnet.

Die Beklagte hat an den Kläger vorprozessual einen Betrag von 65.000 € bezahlt.

Wegen des Sachverhalts im Einzelnen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der auf Zahlung von 1.684.748,49 € gerichteten Klage in Höhe von 317.282,16 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe nach § 97 Abs. 2 UrhG ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz nach den Grundsätzen des Verletzergewinns zu. Der Verletzer habe denjenigen Gewinn herauszugeben, der kausal auf seine verletzende Tätigkeit zurückgehe; dabei sei jeder ursächliche Zusammenhang ausreichend. Bei der Ermittlung des Wertes des verletzenden Anteils werde darauf abgestellt, inwieweit der Kaufentschluss der Erwerber gerade auf den verletzenden Teil zurückgehe. Die Höhe des Anteils, zu dem der erzielte Gewinn auf der Verletzung beruhe, sei gemäß § 287 ZPO zu schätzen.

Die Beklagte könne nicht damit gehört werden, dass der Verletzergewinn möglicherweise höher liege als eine Berechnung nach der Lizenzanalogie.

Sie könne auch nicht mit Erfolg einwenden, dass Vertriebshandlungen durch ihre Tochtergesellschaft bei der Berechnung nicht zu berücksichtigen seien. Hinsichtlich der Fotografien, die bereits Gegenstand des Vorprozesses gewesen seien, stehe nach § 322 ZPO fest, dass die Beklagte selbst die Fotografien vervielfältigt und verbreitet habe. Hinsichtlich der Fotografien der Y-Serie müsse sich die Beklagte als Konzernmutter nach der konzerninternen Weitergabe auch das Inverkehrbringen durch die niederländische Konzerntochter als eigene Handlung zurechnen lassen.

Die Kammer schätze den Kausalanteil der streitgegenständlichen Fotografien an der Kaufentscheidung der Kunden gemäß § 287 ZPO auf 10 %. Dabei seien die von den Parteien vorgelegten Gutachten und der dazu erfolgte Parteivortrag, sowie die eigene Erfahrung der Kammermitglieder berücksichtigt worden.

Soweit die klägerseits angegebenen Zahlen teilweise falsch seien, wie die Beklagte gerügt habe, wirke dies zu Gunsten der Beklagten. Bei der Berechnung des Verletzergewinns seien neben den Herstellungskosten allerdings noch weitere direkte Kosten abzuziehen. Da die Beklagte diese nicht Einzelnen aufgeschlüsselt habe, in der Aufstellung der Beklagten aber auch nicht abzugsfähige Kosten enthalten seien, ziehe die Kammer von dem vom Kläger ermittelten Betrag einen weiteren Betrag von 30 % für die weiteren abzugsfähigen Kosten ab.

Hiernach ergebe sich ein Verletzergewinn für X 1-5, 7-8 von 1.972.982,35 € und für Y ohne das Jahr 2004 von 1.819.839,21 €. Unter Berücksichtigung des von der Kammer geschätzten Kausalanteils von 10 % und der bereits erfolgten Zahlung von 65.000 € verbleibe ein Gesamtbetrag von 317.282,16 €.

Darauf, ob die Fotografien des Klägers als Lichtbildwerke gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG oder lediglich als Lichtbilder nach § 72 UrhG einzustufen sind, komme es genauso wenig an wie auf die Frage, inwieweit die Beklagte die Fotografien des Klägers bearbeitet habe. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass den jeweiligen Bearbeitern ein eigenes (Mit-) Urheberrecht an der Bearbeitung zustehe. Das Urheber- bzw. Leistungsschutzrecht des Klägers sei durch die Bearbeitung weder entfallen noch geschmälert.

Der Anspruch sei auch hinsichtlich der 10 Lichtbilder der Y-Serie nicht verjährt. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe nicht zur hinreichenden Überzeugung der Kammer nachweisen können, dass der Kläger bereits Ende 2010 hinreichende Kenntnis davon hatte, dass die Beklagte auch Fotografien aus dieser Serie verwendet habe.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Der Kläger rügt zunächst, dass das Landgericht keine weiteren direkten Kosten in Höhe von 30 % von dem durch die Beklagte erzielten Verletzergewinn habe abziehen dürfen. Der Kläger habe den von der Beklagten erzielten Verletzergewinn schlüssig berechnet und dargelegt. Es sei deshalb an der Beklagten gewesen, weitere abzugsfähige direkte Kosten konkret darzulegen und dafür Beweis anzutreten, dass sie tatsächlich entstanden und den streitgegenständlichen Produkten zuzuordnen seien. Tatsächlich habe sie aber weitere direkt abzugsfähige Kosten zu keinem Zeitpunkt näher spezifiziert.

Im Übrigen betrage der Kausalanteil der Fotografien des Klägers am von der Beklagten erzielten Verletzergewinn nicht 10 %, sondern 30 %.

Die angeblichen Bearbeitungen der Beklagten an den streitgegenständlichen Fotografien seien jeweils nur marginal geblieben; der schöpferische Gesamteindruck sei dadurch nicht verändert worden. Hierfür sei der Glanz der Haare, der das Resultat zahlreicher gestalterischer Entscheidungen des Klägers sei, sowie der sympathische Gesichtsausdruck des Models, der ausschließlich vom Kläger erzeugt worden sei, von entscheidender Bedeutung. Die konkrete Haarfarbe spiele hingegen für die Abwägung des Kausalanteils der Fotografien des Klägers keine Rolle; hierfür wäre auch die Anbringung eines Farbfelds auf der Packung ausreichend. Ohne die Verpackungen und ohne die Fotografien darauf wären die Produkte der Beklagten überhaupt nicht veräußerbar.

Der Kläger hat zunächst einen gegenüber dem erstinstanzlichen Klageantrag höheren Berufungsantrag gestellt mit der Begründung, er korrigiere damit einen Übertragungsfehler bei der Berechnung des Verletzergewinns bezüglich der Fotografien X 4 und 5 (Bl. 970, 972 d.A.). Mit Schriftsatz vom 18.6.2019 hat er - unter Berücksichtigung dessen, dass die Beklagte für das Jahr 2004 für die Y- Fotografien noch die erforderlichen Nutzungsrechte besessen habe - diesen Antrag auf 1.589.376,14 € reduziert.

Der Kläger beantragt,

in Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. Dezember 2018, Az.: 2-03 O 432/16, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.589.376,14 € zzgl. 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 12. April 2016 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt insoweit das angefochtene Urteil.

Mit ihrer eigenen Berufung rügt die Beklagte, dass die Berechnungsmethode des Verletzergewinns aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls vorliegend nicht anwendbar sei. Diese Methode dürfe nicht dazu führen, dass der Verletzte sich bereichern könne, indem Gewinne eines Produkts zugrunde gelegt werden, auf die sich sein Urheberrecht nicht beziehe. Es bestehe kein Zusammenhang zwischen den mit dem Produkt erzählten Gewinnen und einem etwaigen Schaden beim Kläger. Der Kläger habe für die unbearbeiteten Dias keine anderweitige Verwendungsmöglichkeit gehabt.

Die Beklagte habe die Fotografien auch weder verbreitet noch in Verkehr gebracht. Beides sei ausschließlich durch die niederländische Tochtergesellschaft in den Niederlanden geschehen. Dies unterfalle wegen des im gewerblichen Rechtsschutz geltenden Territorialitätsprinzips nicht dem deutschen Urheberrecht. Durch die von der Beklagten selbst vorgenommene Vervielfältigungshandlung - für die allein eine materielle Rechtskraft des Urteils im Vorverfahren nach § 322 ZPO angenommen werden könne - sei kein Gewinn bei der Beklagten entstanden.

Jedenfalls sei ein Kausalanteil der Fotos am Produktumsatz vorliegend nicht messbar. Im Übrigen würde ein solcher Kausalanteil noch nichts über den auf den Kläger anfallenden Anteil aussagen, da seine Fotos aufwändig überarbeitet worden seien, insbesondere hinsichtlich der für den Kauf relevanten Merkmale „Haarglanz“ und „Haarfarbe“.

Der Kläger habe auch keine hinreichende Schätzgrundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO vorgelegt. Das als Anlage K 50 vorgelegte Gutachten der Universität Stadt1 komme wegen offenkundiger erheblicher Fehler als Schätzgrundlage nicht in Betracht. Auch wichen die Ergebnisse der verschiedenen Studien massiv voneinander ab, so dass allein aufgrund dieser Diskrepanz keine angemessene Schätzungsgrundlage vorliege. Im Übrigen sei es auch unzutreffend, dass sich die Verbrauchereinschätzung zwischen deutschen und niederländischen Konsumentinnen nicht grundlegend unterschieden. Jedenfalls sei der vom Landgericht angenommene kausale Anteil zu hoch.

Hinsichtlich der abzugsfähigen Kosten habe das Landgericht zu Unrecht die Kosten für neue Shootings sowie für „doubtful debtors“ als nicht abzugsfähig erachtet.

Ansprüche hinsichtlich der Y-Reihe seien verjährt. Aus den E-Mails des Klägers vom November 2010, Anl. B7 und B8, ergebe sich, dass er die Bilder vom 1. Shooting optisch von den Bildern des 2. Shootings habe unterscheiden können.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. Dezember 2018, Az.: 2-03 O 432/16, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Nachdem der Senat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass im Hinblick auf die Verbreitung der Produkte durch die niederländische Tochtergesellschaft in den Niederlanden eine Verletzung deutschen Urheberrechts zweifelhaft sei, hat der Kläger vorgetragen, dass die streitgegenständlichen Verletzungshandlungen auch eine die Rechte des Klägers nach niederländischem Recht verletzende Verbreitungshandlungen darstellten und auch nach dortigem Recht zu einem Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der Gewinnherausgabe berechtigten.

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung weiter erklärt, hilfsweise Ansprüche aus der Verletzung niederländische Schutzrechte geltend zu machen.

Der Senat hat die Akten des Verfahrens vor dem Landgericht Frankfurt am Main, …, beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

II.

Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat nur die Berufung der Beklagten Erfolg; die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Über den in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten Antrag, (weiteren) Schadensersatz wegen Verletzung niederländischer Schutzrechte zuzuerkennen, war nicht zu entscheiden.

A. Berufung der Beklagten

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Dem Kläger stehen aus dem gegenständlichen Sachverhalt Ansprüche aus § 97 UrhG lediglich insoweit zu, als das Landgericht Frankfurt am Main mit Teilurteil vom 13.12.2018 eine Ersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach rechtskräftig festgestellt hat, d.h. hinsichtlich der Weiterverbreitung von Produktumverpackungen mit Fotos aus der X-Serie. Der sich hieraus nach den Grundsätzen des Verletzergewinns, hilfsweise der Lizenzanalogie, ergebende Schadensersatzanspruch übersteigt jedoch nicht den von der Beklagten bereits vorgerichtlich gezahlten Betrag von 65.000 €.

Hinsichtlich der Verpackungen der Y-Serie, die nicht Gegenstand des Vorverfahrens waren, stehen dem Kläger hingegen keine Ansprüche aus § 97 UrhG zu, weil die Verbreitung der mit den geschützten Fotos des Klägers versehenen Produktpackungen in den Niederlanden, auf die der Kläger seine Schadensersatzansprüche stützt, keine Verletzung deutschen Urheberrechts darstellt.

I)

Nach dem für das Urheberrecht allgemein anerkannten Schutzlandprinzip, welches nunmehr in Art 8 i.V.m. Art. 15 der Rom-II-Verordnung auch kodifiziert wurde, ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums das Recht des Staates anzuwenden, für den der Schutz beansprucht wird. Dem Urheber steht an seinem Werk kein einheitliches Schutzrecht zu, sondern ein Bündel nationaler Schutzrechte (BGH Urteil vom 24.05.2007, I ZR 42/04 - Staatsgeschenk - juris Rdnr. 18; Urteil vom 7.11.2002, I ZR 175/00 - Sender Felsberg, juris Rdnr. 16). Urheberrechte, die durch die Gesetzgebung eines Staates gewährt werden, entfalten ihre Schutzwirkung nur innerhalb der Grenzen dieses Schutzlands (BGH Urteil vom 3.3.2004, 2 StR 109/03, GRUR 2004, 421, 425 - Tonträgerpiraterie durch CD-Export, Juris Rdnr. 16). Der Kläger muss daher klarstellen, für welches Schutzland er urheberrechtlichen Schutz beansprucht. Nach dem Recht dieses Landes richtet sich nicht nur der Bestand eines Schutzrechts, sein Inhalt und Umfang sowie die Inhaberschaft, sondern auch die Frage, welche Handlungen als unerlaubte Verwertungshandlungen unter das Schutzrecht fallen (BGH aaO). In Kodifizierung dieser auch international anerkannten Grundsätze bestimmt Art. 15 der Rom-II-Verordnung, welche vorliegend nach ihren Art. 31, 32 auf die nach dem 11.1.2009 begangenen Handlungen der Beklagten anwendbar ist, dass das Recht des Schutzlandes maßgeblich ist für Grund und Umfang der Haftung sowie die Bestimmung der Personen, die für ihre Handlungen haftbar gemacht werden können (lit. a) sowie das Vorliegen, die Art und die Bemessung des Schadens (lit. b).

Vorliegend macht der Kläger im Hauptantrag ausschließlich Ansprüche nach deutschem Urheberrecht geltend. Voraussetzung einer Haftung nach deutschem Urheberrecht ist eine im Inland begangene Verletzungshandlung (BGH Urteil vom 16.6.1994, I ZR 24/92 - Folgerecht bei Auslandsbezug -, juris Rdnr. 20; vgl. BGH „Tonträgerpiraterie durch CD-Export“ Rdnr. 17; „Staatsgeschenk“ Rdnr. 26).

1) Eine solche inländische Verletzungshandlung liegt unzweifelhaft vor, soweit die Beklagte die gegenständlichen Fotografien in einer deutschen Druckerei vervielfältigen ließ.

Allerdings ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger hierdurch ein Schaden entstanden ist. Denn durch das bloße Vervielfältigen hat weder die Beklagte einen Gewinn erzielt, noch hätten vernünftige Parteien in Kenntnis aller Umstände hierfür eine Lizenzgebühr vereinbart. Dementsprechend hat auch der Kläger diese Vervielfältigung nicht zur Begründung seines Schadensersatzbegehrens herangezogen.

2) Das vom Kläger zur Grundlage seines Schadensersatzanspruchs gemachte Verbreiten i.S.d. §§ 15 Abs. 1 Nr. 2, 17 UrhG hat hingegen nicht in Deutschland stattgefunden, da die Produkte mit den mit Fotos des Klägers versehenen Umverpackungen in dem vorliegend gegenständlichen Zeitraum ausschließlich in den Niederlanden in Verkehr gebracht worden sind.

a) Zwar geht die Rechtsprechung bei einer im Inland erfolgten Weitergabe an einen Dritten zum Zwecke des Exports von einer Verbreitungshandlung im Inland aus (BGH Urteil vom 3.3.2004, 2 StR 109/03, GRUR 2004, 421, 425 - Tonträgerpiraterie durch CD-Export, Juris Rdnr. 36f). Entscheidende Erwägung hierbei ist, dass der Verletzer noch im Inland seinen Gewahrsam oder jedenfalls seine faktische Einflussmöglichkeit an den rechtsverletzenden Objekten verliert, was bereits durch Übergabe an einen eigenverantwortlich handelnden Spediteur geschieht. (BGH aaO. Rdnr. 37, 38; vgl. auch BGH Urteil vom 8.7.2004, I ZR 25/02 - Hundefigur - juris Rdnr. 22).

Dies gilt allerdings noch nicht bei einer lediglich konzerninternen Weitergabe, wie auch das Landgericht zu Recht ausführt. Rein konzerninterne Warenbewegungen, etwa die Herstellung von Tonträgern durch ein Konzernunternehmen und die Weitergabe zum Vertrieb durch ein anderes konzernangehöriges Unternehmen stellen noch kein Inverkehrbringen dar; hier liegt ein geschäftlicher Verkehr mit echten Außenbeziehungen nicht vor, die Ware gelangt noch nicht aus der konzerninternen Betriebssphäre in den freien Handel (BGH „Tonträgerpiraterie durch CD-Export“ Rdnr 34; BGH „Staatsgeschenk“ Rdnr. 27; BGH Urteil vom 20.2.1986, I ZR 153/83 - Gebührendifferenz IV, juris Rdnr. 12ff).

So liegt der Fall hier. Nach dem Vortrag der Beklagten im vorliegenden Verfahren, den die Klägerin nicht substantiiert bestritten hat, erfolgte die Auslieferung der Waren an die (niederländischen) Kunden nicht durch die Beklagte selbst, sondern durch ihre niederländische Tochtergesellschaft. Darauf, ob sich die Klägerin die Handlungen ihrer Tochtergesellschaft zurechnen lassen muss, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Entscheidend ist, dass die konzerninterne Betriebssphäre nicht bereits mit der Weitergabe der fertigen Verpackungen an die niederländische Tochtergesellschaft, sondern erst mit dem „Auslieferungsakt“ durch die Tochtergesellschaft und somit in den Niederlanden verlassen wurde. Auch wenn man zugunsten der Klägerin annimmt, dass der Vertrieb durch eine 100%ige Tochtergesellschaft urheberrechtlich einem Direktvertrieb durch die Beklagte gleichsteht (so S. 46 ff der Replik zur Klageschrift, Bl. 801 ff d.A.) und diese „die komplette Herrschaft über die Herstellung und die Verbreitung in den Niederlanden ausgeübt“ hat (so in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.2.2020), so würde dies nichts daran ändern, dass dieser Vertrieb, d.h. das In-Verkehr-Bringen der Verpackungen, anders als in der Entscheidung „Tonträgerpiraterie durch CD-Export“, nicht in Deutschland stattgefunden hat. So ist es entgegen der Auffassung der Klägerin (S. 47 der Replik) auch rechtlich völlig korrekt, wenn die Beklagte ihre Tochtergesellschaft nicht als „gewerbliche Abnehmerin“ im Sinne des Auskunftstenors der Entscheidung im Vorverfahren benannt hat, da insoweit lediglich eine hinsichtlich des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts irrelevante konzerninterne Weitergabe vorlag.

b) Die vom Kläger in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.2.2020 zitierte Rechtsprechung des EuGH rechtfertigt keine andere Bewertung. Zwar hat der EuGH in den genannten Entscheidungen vom 21.6.2012, C-5/11 - Donner, GRUR 2012, 817; vom 13.5.2015, C-516/13 - Dimensione, GRUR 2015, 665, und vom 19.12.2018, C-572/17 - Imran Syed, GRUR 2019, 161, eine Verletzung des Verbreitungsrechts schon im Falle von Vorbereitungshandlungen (Werbung, Lagerhaltung) für das eigentliche In-Verkehr-Bringen angenommen. Entscheidendes Kriterium war dabei, dass die Werbung für ein urheberrechtlich geschütztes Produkt „die Verbraucher des Mitgliedsstaates, in dem das Werk urheberrechtlich geschützt ist, zu dessen Erwerb anregt“ („Dimensione“ Rdnr. 37), bzw. die gelagerten Waren mit einem urheberrechtlich geschützten Motiv „zum Verkauf im Hoheitsgebiet des Mitgliedsstaates bestimmt sind, in dem dieses Motiv geschützt ist“ („Imran Syed“ Rdnr. 40). Allerdings wurde in allen drei Fällen auf das Recht des Landes abgestellt, in dem das rechtsverletzende Produkt nach dem Plan des Handelnden tatsächlich in den Verkehr kommen sollte - in den Fällen „Donner“ und „Dimensione“ war dies Deutschland, im Falle „Imran Syed“ Schweden. Aus diesen Entscheidungen ließe sich daher lediglich eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die spätere Verbreitungshandlung in den Niederlanden und damit für die Verletzung von niederländischem Urheberrecht herleiten.

Ob der europarechtliche Effektivitätsgrundsatz eine Auslegung des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG dahingehend erfordern würde, derartige Vorbereitungshandlungen als selbständige Verbreitungshandlungen nach dem Urheberrecht des Handlungsortes anzusehen, wenn das eigentliche In-Verkehr-Bringen in einem Drittland stattfindet, das dem Urheber keinen adäquaten Schutz gewährt, braucht hier nicht entschieden zu werden, da auch die Niederlande die Bestimmungen der Richtlinie 2001/29/EG zu beachten haben.

c) Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht aus dem Umstand herleiten, dass die Beklagte, wie der Kläger geltend macht, während des gesamten Vorverfahrens ihre eigene Verantwortlichkeit nicht in Frage gestellt hat und auch selbst in den Niederlanden einen umfassenden Rückruf eingeleitet hat.

Denn im Hinblick auf die Bestimmungen der Richtlinien 2001/29/EG und 2004/48/EG, von deren ordnungsgemäßer Umsetzung in niederländisches Recht auszugehen ist, kam es für die im Vorverfahren geltend gemachten Auskunfts- und Unterlassungsansprüche ebenso wie für die Haftung der Beklagten dem Grunde nach - die diese zu keinem Zeitpunkt in Abrede gestellt hatte - nicht darauf an, ob sie als Beteiligte an den Verbreitungshandlungen ihrer Tochtergesellschaft nach deutschem oder niederländischen Recht haften würde. Die Beklagte hat insoweit auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat überzeugend dargelegt, dass sie stets davon ausgegangen sei, sich mit dem Kläger - so wie mit anderen Rechtinhabern geschehen - einvernehmlich über eine Nachvergütung einigen zu können. Es ist daher ohne Weiteres nachvollziehbar, dass sie erst nach Kenntnis der exorbitanten Schadensersatzvorstellungen des Klägers sich erstmals mit vorgerichtlichem Schreiben vom 21.9.2015 (Anl. K 31, Bl. 167 d.A.) darauf berief, dass Schadensersatzansprüche nur nach niederländischem Recht bestünden.

Ein „Geständnis“ bzw. „Anerkenntnis“ einer Verantwortlichkeit nach deutschem Urheberrecht wäre im Übrigen schon aus rechtlichen Gründen nicht möglich. Denn die Rechtsordnung, welche die Schutzwirkung des Immaterialgüterrechts bestimmt, ist der Disposition der Parteien entzogen (BGH Urteil vom 24.05.2007, I ZR 42/04 - Staatsgeschenk Rdnr. 21, m.w.Nw.). So ist auch nach Art. 8 Abs. 3 Rom-II-VO eine ansonsten nach Art. 14 zulässige Vereinbarung über das anwendbare Recht ausdrücklich ausgeschlossen.

d) Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat, dass die geltend gemachten Schadensersatzansprüche auch nach niederländischem Recht bestünden und hierfür die Einholung eines entsprechenden Rechtsgutachtens beantragt hat, war dem - unabhängig von der Frage einer Verspätung nach den §§ 529, 531 bzw. § 296 ZPO - im Rahmen der Entscheidung über den Hauptantrag der Klage schon deshalb nicht nachzugehen, weil Ansprüche nach niederländischem Recht nicht Gegenstand des bisherigen Rechtsstreits waren.

Im Hinblick darauf, dass nach obigen Ausführungen dem Urheber kein einheitliches Schutzrecht, sondern ein Bündel jeweils territorial beschränkter Schutzrechte zusteht, wird der Streitgegenstand der Klage danach bestimmt, aus welchem dieser nationalen Schutzrechte der Kläger vorgeht (BGH - Staatsgeschenk Rdnr. 17, 18). Ansprüche aus der Verletzung von im Ausland bestehenden Nutzungsrechten sind im Verhältnis zu Ansprüchen aus der Verletzung von Nutzungsansprüchen nach dem deutschen Urheberrechtsgesetz eigene Streitgegenstände (BGH Urteil vom 8.7.2004, I ZR 25/02 - Hundefigur - juris Rdnr. 21). In Anbetracht dessen, dass es sich um unterschiedliche Schutzrechte handelt, ist es irrelevant, dass der gegenständliche Sachverhalt, auf den die Ansprüche gestützt werden - das Inverkehrbringen der Packungen in den Niederlanden - identisch ist (vgl. allgemein zum Vorgehen aus mehreren Schutzrechten BGH vom 24.3.2011, I ZR 108/09 - TÜV I; s. auch Staatsgeschenk Rdnr. 19, wonach der Kläger „zwar auch Vorgänge vorgetragen (habe], die sich nicht in Deutschland, sondern in New York ereignet“ hätten, sein Begehren aber ausschließlich aus der Verletzung deutschen Urheberrechts herleite).

Zu dem im Berufungsverfahren eingeführten Hilfsantrag im Hinblick auf die Verletzung niederländischer Schutzrechte wird im Rahmen der Prüfung der Berufung des Klägers (unten unter B) 2) noch näher ausgeführt.

II)

Hinsichtlich der Fotos der X-Serie ergibt sich allerdings gleichwohl ein Schadensersatzanspruch des Klägers aufgrund des rechtskräftigen Feststellungstenors im Teilurteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.5.2013, 2-06 O 335/12.

Mit diesem Urteil wurde festgestellt, dass die Beklagte für Verbreitungshandlungen hinsichtlich der genannten Fotos schadensersatzpflichtig ist. Dabei ergibt sich allein aus dem Tenor noch nicht, welche konkreten Handlungen der Ersatzpflicht unterliegen und ob es sich dabei um Verbreitungshandlungen nach deutschem oder nach niederländischem Urheberrecht handelt. Insoweit sind auch der Tatbestand und die Entscheidungsgründe, sowie ergänzend das Parteivorbringen zur Auslegung heranzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 24.7.2014, I ZR 27/13 - K-Theory,- Juris Rdnr. 19; Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl., § 322 ZPO Rdnr. 57). Aus der Klageschrift dieses Verfahrens ergibt sich eindeutig, dass der Kläger seine Ansprüche in rechtlicher Hinsicht allein auf deutsches Urheberrecht, nämlich §§ 97, 101 UrhG sowie weitere Vorschriften des deutschen Rechts, stützt, und dass er sich in tatsächlicher Hinsicht auch auf sämtliche Verbreitungshandlungen in den Niederlanden bezieht. So werden beispielhaft für die verletzende Verwendung der Fotos eine Reihe von Produktverpackungen mit niederländischer Aufschrift gezeigt. Auch die Beklagte geht in ihrer Klageerwiderung ausdrücklich auf die Verbreitung in den Niederlanden ein, indem sie meint, sie habe hinsichtlich der dort vertriebenen Packungen bereits hinreichend Auskunft erteilt. Hieraus folgt, dass Gegenstand des Schadensersatzfeststellungsantrags nicht nur nach dem für die Bestimmung des Streitgegenstandes maßgeblichen Vortrag des Klägers, sondern auch nach dem Verständnis der Beklagten und des Gerichts Ansprüche des Klägers nach deutschem Urheberrecht wegen der Verbreitung der Produktverpackungen mit den gegenständlichen Fotografien in den Niederlanden waren. Damit wird durch das entsprechende Feststellungsurteil mit Rechtskraft festgestellt, dass die Beklagte für die Verbreitung dieser Fotografien in den Niederlanden nach deutschem Urheberrecht haftet.

An dieser Rechtskraft ändert sich auch nichts dadurch, dass dieses Urteil insoweit auf einer falschen Tatsachengrundlage ergangen ist, als die Verbreitungshandlungen nicht - wie die Beklagte noch in ihrer Klageerwiderung in dem genannten Verfahren selbst vorgetragen hat - durch die Beklagte, sondern durch ihre niederländische Tochtergesellschaft durchgeführt worden sind. Der Umfang des Feststellungstenors ist auch nicht etwa auf tatsächliche Verbreitungshandlungen der Beklagten in den Niederlanden selbst beschränkt, da es solche nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im vorliegenden Verfahren nicht gegeben hat - unstreitig handelt es sich auch und gerade bei den Verbreitungshandlungen in den Niederlanden, die Gegenstand des Vorverfahrens waren, ausschließlich um solche, die von der Tochtergesellschaft ausgeführt worden sind.

Der Kläger kann jedoch für die Verletzung seines Urheberrechts betreffend die Fotos der X-Serie weder unter Berücksichtigung des Verletzergewinns noch auf der Grundlage der Lizenzanalogie einen höheren Schadensersatz verlangen, als die Beklagte bereits vorgerichtlich gezahlt hat.

1) Zwar hält der Senat - wie schon in dem Berufungsurteil des Vorverfahrens vom (...) ausgeführt - eine Schadensberechnung auf der Grundlage des Verletzergewinns auch in der vorliegenden Konstellation grundsätzlich für zulässig. Hierzu kann zunächst in vollem Umfang auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auf S. 12/13 seines Urteils Bezug genommen werden.

Der Umstand, dass vorliegend der Verletzergewinn nicht mit dem urheberrechtsverletzenden Produkt selbst erzielt wurde, weil lediglich die Umverpackung des vertriebenen Produktes urbeberrechtsverletzend ist, steht einer Schadensberechnung im Wege des Verletzergewinns nicht entgegen. Ausreichend ist grundsätzlich jeglicher ursächliche Zusammenhang zwischen der Schutzrechtsverletzung und dem erlangten Gewinn. Der Verletzergewinn ist nur dann nicht herauszugeben, wenn ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Verletzungshandlung und dem vom Verletzer erzielten Gewinn ganz oder teilweise fehlt (BGH Urteil vom 16.8.2012, I ZR 96/09 - Einzelbild - juris Rdnr. 21 m.w.Nw.). Dass die Gestaltung der Umverpackung auch nach den Vorstellungen der Beklagten tatsächlich nicht ohne Auswirkungen für den Absatz eines Produktes ist, lässt sich schon aus dem hohen Aufwand schließen, den die Beklagte gerade für die Gestaltung der Fotos ihrer Packungen betrieben hat.

Eine andere Betrachtung ist auch nicht etwa deshalb geboten, weil der Kläger vorliegend - anders als etwa in den Entscheidungen des BGH vom 14.5.2009, I ZR 98/06, GRUR 2009, 156, Tripp Trapp Stuhl; vom 16.8.2012, I ZR 96/09 - Einzelbild) aufgrund der Art der Fotos überhaupt keine Möglichkeit hatte, selbst einen - anderen - materiellen Nutzen aus gegenständlichen Fotographien zu ziehen, weil sie ausschließlich für die Zwecke der Beklagten erstellt worden waren. Zwar ist grundsätzlich Voraussetzung eines Anspruchs, dass dem Verletzten aus der Verletzung ein Schaden entstanden ist. Allerdings muss der Schaden des Verletzten nicht mit dem Gewinn des Verletzers korrespondieren. Denn der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns ist kein Anspruch auf Ersatz des konkret entstandenen Schadens, sondern zielt in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich des Vermögensnachteils, den der verletzte Rechtsinhaber erlitten hat. Es wäre unbillig, dem Verletzer einen Gewinn zu belassen, der auf der unbefugten Benutzung des Ausschließlichkeitsrechts beruht. Die Abschöpfung des Verletzergewinns dient zudem der Sanktionierung des schädigenden Verhaltens und auf diese Weise der Prävention gegen eine Verletzung der besonders schutzbedürftigen Immaterialgüterrechte (BGH Urteil vom 16.8.2012, I ZR 96/09 - Einzelbild - juris Rdnr. 27; BGH, Urteil vom 2.11.2000 - I ZR 246/98, - Gemeinkostenanteil - juris Rdnr. 24; GRUR 2009, 856 Rdnr. 76 - Tripp-Trapp-Stuhl).

Auch sind die Gewinne aus dem Verkauf der mit den Fotos versehenen Produkte in vollem Umfang der Beklagten zuzurechnen. Ausweislich des unstreitigen Tatbestandes des erstinstanzlichen Urteils führt die niederländische Tochtergesellschaft ihre Gewinne vollständig an die Beklagte ab. Nach den vom BGH in der “Tripp Trapp“-Entscheidung aufgestellten Grundsatz, dass bei Rechtsverletzungen in einer Vertriebskette der Verletzte grundsätzlich von jedem Verletzer den gesamten erzielten Gewinn als Schadensersatz verlangen könne, kann der Kläger daher (auch) von der Beklagten den bei ihr anfallenden Gewinn geltend machen, der wegen der Gewinnabführung identisch ist mit dem der holländischen Tochtergesellschaft.

Der von der Beklagten aus der Verbreitung der vorliegend streitgegenständlichen Fotos der X-Serie 1-5, 7 und 8 gezogene und an den Kläger herauszugebende Gewinn übersteigt jedoch nach der Schätzung des Senats nicht den bereits vorgerichtlich von der Beklagten gezahlten Betrag von 65.000 €.

Zur Ermittlung des Verletzergewinns ist zunächst der Gesamtgewinn, den die Beklagte aus dem Vertrieb der mit den Fotos des Klägers auf der Umverpackung versehenen Produkte erzielt hat, um sämtliche Kosten zu bereinigen, die - ebenso wie die Einkaufs- und Materialkosten - diesem Vertrieb unmittelbar zugerechnet werden können. Dieser Verletzergewinn ist sodann nur insoweit herauszugeben, als er auf der Urheberrechtsverletzung beruht (BGH aaO „Tripp Trapp Stuhl“ Rdnr. 33)

a) Ausgangspunkt der Gewinnermittlung ist nach dem übereinstimmenden Parteivortrag der Bericht der Wirtschaftsprüfer A vom 21.9.2015, Anl. K 49, in dem - aufgeteilt nach Jahren - für jedes Foto die insgesamt abgerechnete Menge, der tatsächliche Verkaufspreis abzgl. Steuern, die Produktions- bzw. Beschaffungskosten sowie die direkten und die indirekten Kosten pro Einheit aufgelistet sind.

Der Kläger hat auf dieser Grundlage den Verletzergewinn ermittelt aus Stückzahl x (Verkaufspreis ./. Beschaffungskosten). Soweit ihm dabei in der Klageschrift hinsichtlich der Fotos X 4 und X 5 Übertragungsfehler zu seinen Lasten unterlaufen waren, hat er diese mit der Berufungsbegründung korrigiert und die Klage entsprechend erhöht. Gegen die nach den §§ 533, 529 ZPO zu beurteilende Zulässigkeit der Klageerweiterung, die auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen wird, bestehen keine Bedenken.

Wie das Landgericht vom Grundsatz her zutreffend angenommen, sind über die reinen Beschaffungskosten hinaus jedoch noch weitere Kosten abzugsfähig. Denn nach der Rechtsprechung des BGH ist zur Ermittlung des Verletzergewinns der Gesamtgewinn um sämtliche Kosten zu bereinigen, die der Herstellung und dem Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände unmittelbar zugerechnet werden können (aaO. „Tripp Trapp Stuhl“ Rdnr. 36). Nicht zu ersetzen sind hingegen Gemeinkosten, die unabhängig vom Umfang der Produktion und des Vertriebes allein durch die Unterhaltung des Betriebes entstanden sind (BGH Urteil vom 2.11.2000, I ZR 246/98 - Gemeinkostenanteil - zur Verletzung eines Geschmacksmusters; BGH Urteil vom 21.9.2006, I ZR 6/04 - Steckverbindergehäuse - Rdnr. 31, 32; OLG Düsseldorf, GRUR 2004, 53).

Zutreffend ist das Landgericht weiter davon ausgegangen, dass die Höhe der abzugsfähigen Kosten der gerichtlichen Schätzung nach § 287 ZPO unterliegt (BGH aaO - „Steckverbindergehäuse“ - Rdnr. 30). Soweit das Landgericht allerdings die abzugsfähigen Kosten auf 30% der vom Kläger ermittelten Beträge (Erlöse ./. Kosten) geschätzt hat (S. 20 LGU), entbehrt diese Schätzung jeder tatsächlichen Grundlage, da dieser Prozentsatz weit über den in der Anlage K 49 ausgewiesenen, über die Produktions- und Herstellungskosten hinausgehenden „direkten Kosten“ liegt, obwohl das Landgericht gleichzeitig davon ausgeht, dass diese direkten Kosten nicht in vollem Umfang abzugsfähig seien (S. 19 LGU).

Der Senat geht auf Grund der klägerseits vorgelegten Unterlagen davon aus, dass die Position der direkten Kosten in vollem Umfang abzuziehen ist, mit Ausnahme der Kosten für neue Shootings. Nach S. 3 des Wirtschaftsprüferberichts Anl. K 49 sind in den direkten Kosten „marketing costs, intellectual properties, transport and handling costs, doubtful debtors and costs related to model buyouts and new shootings” enthalten. Im Rahmen ihrer Berufungsbegründung hat die Beklagte diese Kosten unter Vorlage einer Stellungnahme des Wirtschaftsprüfers C (Anl. B 32, Bl. 959 ff d.A.) - der sich insoweit ebenso wie die Verfasser der Anlage K 49 auf das SAP-System der Beklagten stützt - weiter präzisiert. Diese etwas weitergehende Aufschlüsselung, die über den Text der Anlage K 49 hinausgeht, ist jedenfalls nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen, nachdem eine mangelnde Aufschlüsselung der direkten Kosten erstinstanzlich nicht näher thematisiert worden ist. Inhaltlich sind mit Ausnahme der Kosten für neue Shootings alle diese Positionen unmittelbar mit dem Vertrieb der verletzenden Produkte verbunden und damit anrechenbar. Dies gilt auch für die vom Landgericht noch in Zweifel gezogene Position „Doubtful debtors“, bei der es sich nach der Anlage B 32 um „Abschreibungen von Kundenforderungen im Falle der Nichtzahlung“ handelt. Da der Gewinn anhand der in Rechnung gestellten Mengen („billing quantity“) ermittelt wurde, sind selbstverständlich Zahlungsausfälle abzuziehen.

Nicht abzugsfähig sind nach Auffassung des Senats allerdings die Kosten für neue Shootings, d.h. für die Erstellung neuer Verpackungsfotos. Soweit die Beklagte meint, diese Kosten seien jedenfalls unter dem Gesichtspunkt abzugsfähig, dass sie etwa die gleiche Höhe hätten wie hinsichtlich der klägerischen Fotos, die ihrerseits als direkte Kosten berücksichtigt werden könnten, kann dieser Argumentation nicht gefolgt werden. Denn diese Kosten waren den lizenzierten Jahren zuzurechnen, für die die Beklagte gerade keine Gewinnherausgabe schuldet. Im Übrigen ist nach den vom BGH aufgestellten Grundsätzen zur Berechnung des Verletzergewinns Maßstab für die Abzugsfähigkeit, ob dieselben Kosten auch angefallen wären, wenn der Verletzte selbst das verletzende Produkt vertrieben hätte (aaO „Steckverbindergehäuse“ juris Rdnr. 31; „Gemeinkostenanteil“, juris Rdnr. 25). Dies ist bei den Kosten für neue Verpackungsfotos nicht der Fall.

Hinsichtlich der Höhe der danach insgesamt abzugsfähigen Kosten folgt der Senat auf der Grundlage des § 287 ZPO der vom Kläger auf S. 9 der Berufungsschrift (Bl. 978 d.A.) in Verbindung mit der Anlage (Bl. 992 ff d.A.) hilfsweise dargelegten Schätzung. Diese beruht darauf beruht, dass für die Jahre 2004-2011 die direkten Kosten gem. Anl. K 49 vollständig abgezogen werden, und für die Jahre ab 2012, in denen diese Kosten sich offensichtlich infolge der Einbeziehung der Kosten für die in diesen Jahren stattgefundenen neuen Shootings mehr als verdoppelt haben, die Kosten aus dem Jahr 2011 fortgeschrieben werden. Daraus ergibt sich ein Verletzergewinn für die Produkte, die mit Umverpackungen mit streitgegenständlichen Fotos aus der X-Serie versehen waren, von insgesamt 2.451.203,13 €.

b) Dieser Verletzergewinn ist, wovon auch beide Parteien übereinstimmend ausgehen, nur insoweit herauszugeben, als er auf der Rechtsverletzung beruht (BGH aaO „Tripp-Trapp-Stuhl“ Rdnr. 41, m.w.Nw.). Da sich regelmäßig nicht genau ermitteln, sondern nur abschätzen lässt, in welchem Umfang der erzielte Gewinn auf die Schutzrechtsverletzung zurückzuführen ist, ist der erforderliche ursächliche Zusammenhang zwischen der Schutzrechtsverletzung und dem erzielten Gewinn nicht im Sinne adäquater Kausalität zu verstehen. Vielmehr ist wertend zu bestimmen, ob und in welchem Umfang der erzielte Gewinn auf mit dem verletzten Schutzrecht zusammenhängenden Eigenschaften des veräußerten Gegenstandes oder anderen Faktoren beruht (BGH Urteil vom 24.7.2012, X ZR 51/11 - Flaschenträger-, juris Rdnr. 20). Die Höhe des herauszugebenden Verletzergewinns lässt sich insoweit daher nicht berechnen. Der Tatrichter hat vielmehr gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung darüber zu entscheiden, ob zwischen der Schutzrechtsverletzung und dem erzielten Gewinn der ursächliche Zusammenhang im Rechtssinne besteht und wie hoch der danach herauszugebende Gewinnanteil zu beziffern ist (aaO).

Im vorliegenden Fall ist zunächst der Anteil zu schätzen, den das Packungsfoto auf die Kaufentscheidung der potentiellen Kundinnen der verpackten Haarfärbeprodukte hat. In einem zweiten Schritt ist zu ermitteln, in welchem Umfang dieser Anteil auf die schöpferische Leistung des Klägers zurückzuführen ist.

aa) Der Senat schätzt den Anteil der gegenständlichen Verpackungsfotos an der Entstehung des Verletzergewinns auf jedenfalls nicht mehr als 5 %.

(1) Er hat dabei zunächst die von den Parteien vorgelegten Unterlagen berücksichtigt:

Der Kläger stützt seine Behauptung, der kausale Anteil der Fotos betrage rund 30 %, in erster Linie auf eine von ihm beauftragte Studie des Instituts für Customer Insight, Universität Stadt1 (im Folgenden: ICI-HSG) (Anlage K 50, Bl. 218ff d.A.). Dieses hat eine online-Studie mit 448 Frauen in Deutschland durchgeführt, wobei die Angaben von 203 Teilnehmerinnen ausgewertet wurden. Es hat den Teilnehmerinnen unter anderem Packungen verschiedener Farben mit Foto und dieselben (elektronisch bearbeiteten) Packungen ohne Foto vorgelegt. Dabei habe sich ergeben, dass die Verpackungen mit Foto den Konsumenten im Schnitt um 33,3 % besser gefallen hätten und zu 25,6 % zu mehr „Arousal“ (= „Angeregtheit“) geführt habe, was schließlich auch die Zahlungsbereitschaft erhöht habe. Daraus zieht die Studie den Schluss, dass Portrait-Fotos einen zentralen Baustein des Verpackungsdesigns darstellten und schätzungsweise einen Anteil von 25,6 % bis 33,3 % an der Kaufentscheidung von Konsumenten ausmachten.

Die Beklagte hat ihrerseits die Firma GfK in den Niederlanden beauftragt (Studienbericht vom 17.3.2016, dt. Übersetzung Bl. 612 ff d.A.). Diese hat - ebenfalls online - aus einer Brutto-Stichprobe von 2300 Frauen in den Niederlanden die Antwort von 600 Teilnehmerinnen im Alter von 16-74 Jahren, die permanente Haarfarbe verwenden und die Marke E nicht explizit ablehnen, zu ihren Kriterien bei der Wahl von dauerhafter Haarfarbe befragt. Bei der Auswertung kommt GfK zu dem Ergebnis, dass die wichtigsten Kriterien das Maß der Grauabdeckung und der Preis seien, während ein ansprechendes Foto und ein attraktives Modell auf der Verpackung die unwichtigsten Kriterien seien.

Die Klägerin hat daraufhin die Firma F mit einer Stellungnahme zu den beiden vorgenannten Studien beauftragt (Anlage K 52). Diese führt aus, dass beide Studien an verschiedenen methodischen Mängeln litten. Beide wiesen Defizite hinsichtlich der Erläuterung der ausgewiesenen Stichprobenstruktur auf. Sie seien im Übrigen bereits deshalb nicht vergleichbar, weil sie auf verschiedenen Untersuchungsansätzen beruhten. Während bei den Kernfragen der ICI-HSG-Studie konkret auf die Gestaltung der Produktpackungen von E abgestellt worden sei, seien bei der GfK-Studie nur mögliche Kaufkriterien ausschließlich abstrakt ermittelt worden. Diese Studie erlaube daher allenfalls allgemeine Aussagen dazu, welche Kriterien generell beim Kauf von Haarfarbeprodukten eine Rolle spielten, nicht jedoch, welchen Einfluss die streitgegenständlichen Portrait-Fotos haben.

Insgesamt deuteten die Ergebnisse der ICI-HSG-Studie zwar darauf hin, dass Haarfarbe-Produktpackungen von E mit Portrait-Fotos signifikant besser evaluiert werden als solche ohne entsprechende Fotos, allerdings bedeute dies nicht, dass ein Portrait-Foto in gleichem Umfang auch (mit-) ursächlich für die Kaufentscheidung sei. Auch die Ergebnisse der GfK-Studie, wonach als wichtig zwar nicht ein ansprechendes Foto und ein attraktives Modell angegeben worden seien, wohl aber „die Haarfarbe, die auf der Verpackung angezeigt wird“ und „der Glanz, den es meinen Haaren verleiht“, indizierten einen Einfluss durch das Foto bzw. Modell auf den Verpackungen, welches Farbe und Glanz visualisierten. Im Ergebnis lasse sich weder anhand der einen noch der anderen Studie konkret beziffern, in wieweit der Entschluss zum Kauf eines E-Haarfarbe-Produktes auf das Foto auf der Verpackung zurückzuführen sei.

In ihrer Stellungnahme zu dieser Kritik vom 22.5.2017 (Bl. 638 ff engl., Bl. 648 ffd deutsch) verteidigt die GfK ihre Studie. Sie legt das Zustandekommen ihrer Stichprobe näher dar und meint im Übrigen, durch ihre Fragebögen sei gewährleistet, dass die Befragten unvoreingenommen die für sie wichtigen Kriterien benannten - zunächst völlig frei und dann nach Vorgabe einer Reihe verschiedener Aspekte. Aus den Angaben, dass Haarfarbe und Glanz für die Befragten wichtig seien, lasse sich nicht auf die Bedeutung des Fotos auf den Verpackungen schließen.

Die Beklagte hat des Weiteren jeweils eine Stellungnahme des Instituts für Demoskopie Stadt2 (IfD) eingeholt zu den Gutachten ICI-HSG einerseits (Anl. B26, Bl. 673 ff d.A.) und GfK andererseits (Anl. B 25, Bl. 657 ff d.A.).

Hinsichtlich der GfK-Studie kommt das IfD zum Ergebnis, dass es sich zwar nicht um eine Repräsentativstudie handele, sich aber rechtlich verwertbare Tendenzaussagen zu dem hier interessierenden wahrnehmungspsychologischen Basissachverhalt gewinnen ließen. Sowohl die (offenen) Auftaktfragen als auch die geschlossenen Abfragen seien sachgereicht und aussagekräftig. Sie seien im entscheidenden Aspekt des Fotobezuges sorgfältig formuliert. Ein Schwachpunkt des Untersuchungsansatzes sei, dass die Studie unbewusste Anteile an der Kaufentscheidung kaum abbilden könne, sondern eher rationale Aspekte berücksichtige. Allerdings sei bei einem Kauf von Haarfarbe das „Involvement“ und damit die „situationsadäquate Aufmerksamkeit“ der Abnehmer im Vergleich zu Impulskäufen oder Verkäufen mit niedrigem „Involvement“ erhöht und unbewusste, emotionale Anteile entsprechend vermindert. Insgesamt lasse sich der Studie eine gesicherte Kenntnis entnehmen, dass die Bildwirkung per se beim Erwerb von Haarfarbeprodukten als ein recht untergeordneter Faktor im Zusammenwirken der wichtigsten rational bewussten Kauffaktoren einzustufen ist. Man dürfe sie aber nicht zu einer Schadensersatzregelung heranziehen. Sie erlaube allein Schlussfolgerungen zur Rolle von Bildwirkung an sich im Kontext der weiteren Determinanten der Kaufentscheidung bei Haarfarbeprodukten allgemein, aber keine Schlussfolgerungen speziell zu der Leistung des Klägers als Fotograf bei den streitgegenständlichen E-Produkten.

Die ICI-HSG-Studie sei in wichtigen Bereichen unzureichend dokumentiert. Auch sei eine Übertragbarkeit der in Deutschland Befunde auf die Niederlande grundsätzlich fragwürdig, weil sich die Märkte zu sehr unterschieden. Dies ergebe sich schon aus den völlig unterschiedlichen Marktanteilen. E biete seit 2004 in Deutschland keine dauerhafte Haarfarbe mehr an; die Probandinnen seien daher zu Produkten befragt worden, die sie nicht im Markt anträfen. Auch sei die Fallbasis mit 203 Probandinnen sehr schmal. Die Repräsentativität der Befragung sei zweifelhaft. Insgesamt müsse die Studie schon aufgrund der Versäumnisse der Dokumentation als rechtliches Beweismittel ausscheiden. Dazu kämen methodische Fehler; der Studie ließen sich nicht einmal grobe Anhaltswerte entnehmen.

Die Beklagte hat zur Studie des ICI-HSG ein weiteres Gutachten eingeholt bei der Universität Stadt3, H (Bl. 695 ff). Dieses identifiziert 12 Kritikpunkte an der Studie, nämlich eine unzureichende Dokumentation der Methodik, eine Durchführung der Befragung (nur) unter deutschen Verbraucherinnen, eine geringe Stichprobengröße von (nur) 203 Probandinnen, eine Überrepräsentation von Vielkäuferinnen in der Stichprobe, im Aufgabentyp 1 eine erzwungene Angabe von mehr als drei Merkmalen der Verpackungsgestaltung, bei der Produktevaluation unklarer Zusammenhang zwischen Gefallen, Angeregtheit, Zahlungsbereitschaft und relativer Bedeutung bei der Kaufentscheidung, eine Vernachlässigung zentraler Produktattribute, eine isolierte Produktevaluation statt Gegenüberstellung von Alternativen, eine realitätsferne Reduktion der Kaufentscheidung auf das Verpackungsdesign und das Portrait-Foto, eine mangelnde Validität der Messung der Kaufbereitschaft, ein unklarer Zusammenhang zwischen Markenzuordnung und Kaufrelevanz, sowie die Suggestion von Wichtigkeit bei den abschließend gestellten Fragen durch die Frageformulierung.

(2) Hieraus entnimmt der Senat Folgendes:

Das klägerseits vorgelegte Gutachten des ICI-HSG ist wegen der in den Gutachten des IfD und der Universität Stadt3 aufgezeigten Mängel als Schätzgrundlage nicht geeignet. Besonders gravierend erscheint dem Senat dabei, dass einer Befragung von nur 203 Probandinnen in Deutschland kaum eine Aussagekraft für das Kaufverhalten von niederländischen Verbraucherinnen zukommt. Hinzu kommen die in der Stellungnahme des IfD (Anl. B 26) und der Universität Stadt3 dargelegten methodischen Mängel.

Allerdings folgt der Senat auch nicht der auf die GfK-Studie gestützten Einschätzung der Beklagten, dass dem Foto lediglich ein Kausalitätsanteil von 0,56 % zuzumessen sei. Zwar wird in der Auswertung der GfK-Studie überzeugend dargelegt, dass die bei weitem wichtigsten Faktoren für die Kaufentscheidung die Farbe (einschließlich der Grauhaarabdeckung) und der Preis sind, und dass das Verpackungsfoto nur eine äußerst untergeordnete Rolle spielt. Das ist ein starker Beleg für die Argumentation der Beklagten, dass sich die Relevanz des Verpackungsfotos für die Kaufentscheidung im niedrigen einstelligen Bereich bewegt. In dieser Studie werden jedoch, wie die IfD-Stellungnahme (Anl. B 25) aufzeigt, aufgrund der Fragestellungen rationale Aspekte in den Vordergrund gestellt und unbewusste Anteile an der Kaufentscheidung nicht hinreichend abgebildet.

Dieser unbewusste Anteil kann freilich vorliegend nicht besonders hoch eingeschätzt werden, weil es sich, wie ebenfalls die IfD-Stellungnahme überzeugend ausführt und es auch der eigenen Erfahrung des Senats entspricht, bei den gegenständlichen Haarfärbeprodukten nicht um Produkte handelt, die häufig Gegenstand von „Impulskäufen“ sind, sondern ihrem Kauf im allgemeinen eine tiefere Auseinandersetzung der Kundin mit den konkreten Produktmerkmalen (Farbe, Art der Anwendung, Inhaltsstoffe etc) vorausgeht. Das gilt umso mehr, als Haarfärbemittel nur eine zeitlich begrenzte Wirkung entfalten und dementsprechend regelmäßig nachgekauft werden müssen. Für die Nachkaufentscheidung werden aber auch die mit dem schon gekauften Produkt gemachten Erfahrungen relevant, insbesondere die tatsächlich mit dem Produkt erzielte eigene Haarfarbe sowie die Haar- und Hautverträglichkeit, so dass der „Impulsanteil“ insoweit noch geringer einzuschätzen ist.

Auf dieser Grundlage schätzt der Senat den Anteil des Fotos an der Kaufentscheidung auf maximal 5 %.

bb) Allerdings ist dieser Anteil nach Auffassung des Senats nur zur Hälfte auf die schöpferische Leistung des Klägers zurückzuführen.

Es kommt im vorliegenden Kontext nicht darauf an, dass die Fotos des Klägers als Lichtbildwerke persönliche geistige Schöpfungen i.S.d. § 2 UrhG darstellen und wie hoch die künstlerische Qualität dieser Fotos ist. Maßgeblich für die Ermittlung des dem Kläger zustehenden Anteils am Verletzergewinn ist allein, in welchem Umfang gerade die schöpferische Leistung des Klägers kausal geworden ist für die Kaufentscheidung der Kunden und damit für den von der Beklagten mit den gegenständlichen Haarpflegeprodukten erzielten Gewinn.

Der Anreiz, den das Foto für die Kaufentscheidung bietet, hängt nach Auffassung des Senats in weiten Teilen von der Haarfarbe sowie von der Person des portraitierten Modells ab (als „Sympathieträger“), einschließlich ihrem äußeren Erscheinungsbild (Frisur, Make Up), auf die der Kläger nur geringen Einfluss hatte. Der Senat verkennt nicht, dass die fotografischen Leistungen des Klägers, wie Beleuchtung, Kamera, Blickwinkel etc erforderlich sind, um diese Faktoren herauszuheben. Allerdings kann dieser Kausalanteil an der Wirkung des Fotos mit nicht mehr als 50 % bemessen werden. Das gilt umso mehr, als die Fotos nachträglich von der Beklagten bearbeitet worden sind. Zwar ist das Ausmaß der Nachbearbeitung im Einzelnen streitig; bei Inaugenscheinnahme der als Anlage K 70- K 81 überreichten Packungen und den dazu gehörenden Originalfotos ist jedoch festzustellen, dass in den meisten Fällen zumindest eine optische Glättung von Hautunreinheiten des Modells erfolgt ist und Haar- und Lippenfarben abgeändert wurden. Auch wurde in einigen Fällen der Gesichtsausdruck des Modells durch Retuschierungen am Mund geändert (so etwa bei den Anlagen K 72, K 73 und K 74, betreffend die Fotos X 4,5 und 7, wo auf den Packungsbildern der Mund durch die hervorscheinenden Zähne stärker geöffnet wirkt).

Auch der vom Kläger angesprochene Effekt der „Wiedererkennung“ eines Fotos für einen Zweitkauf ist nach Auffassung des Senats nicht von der künstlerischen Leistung des Fotografen abhängig - es ist nicht ersichtlich, weshalb ein „Automatenfoto“ eines bestimmten Modells ohne jeden ästhetischen Anspruch weniger leicht wiedererkannt werden könnte.

Dementsprechend ist der dem Kläger zustehende Anteil am Verletzergewinn mit maximal 2,5% zu bemessen. Legt man zugunsten des Klägers einen Anteil von 2,5 % zugrunde, so ergäbe sich ein Betrag von 61.280,08 €, der durch die vorprozessual geleistete Zahlung abgedeckt ist.

2) Auch nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie, auf die der Kläger seine Schadensersatzforderung hilfsweise stützt, ergibt sich kein die bereits gezahlte Summe übersteigender Betrag.

Bei der Ermittlung des dem Verletzten durch die Urheberrechtsverletzung entstandenen Schadens im Wege der Lizenzanalogie ist darauf abzustellen, was bei vertraglicher Einräumung einer Lizenz zur entsprechenden Nutzung des Werkes ein vernünftiger Lizenzgeber gefordert und ein vernünftiger Lizenznehmer gewährt hätte, wenn beide die im Zeitpunkt der Entscheidung gegebene Sachlage gekannt hätten (BGH Urteil vom 22.3.1990, I ZR 59/88 - Lizenzanalogie -, Juris Rdnr. 12). Die Höhe der danach als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr ist vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen (BGH Urteil vom 26.3.2009, I ZR 44/06 - Resellervertrag -, juris Rdnr. 14).

a) Maßgeblich ist also, welche Lizenz die Parteien für die Weiternutzung der bei den Shootings 2001 entstandenen Fotos für weitere 10 Jahre auf Packungen für den Vertrieb in den Niederlanden vereinbart hätten.

Dabei ist nach Auffassung des Senates auf die zwischen den Parteien für die Erstlizenzen vereinbarten Beträge abzustellen.

Zwar kann für die Berechnung des Schadens im Wege der Lizenzanalogie grundsätzlich auch die vom Verletzten für gleichartige Produkte üblicherweise in Rechnung gestellte Lizenzgebühr herangezogen werden. Allerdings hat der Kläger nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, dass er üblicherweise für vergleichbare Lizenzierungen höhere Lizenzgebühren erzielt als im Verhältnis zur Beklagten. Soweit er unter Vorlage einer entsprechenden Rechnung (Bl. 260 d.A.) geltend macht, er habe von der Firma I im Jahre 2001 ein Honorar von 45.000 DM für ein Packungsmotiv zur Verwendung auf der Verpackung eines Haarfärbemittels für 1 Jahr für Deutschland erhalten, hat die Beklagte in der Klageerwiderung nicht nur die tatsächliche Rechnungsstellung, sondern auch die Vergleichbarkeit der Umstände substantiiert bestritten. Gleiches gilt für die behauptete Lizenzierung eines Fotos aus dem Shooting für die Beklagte für die J in Land2 (Bl. 261 d.A.).

Auch seine pauschale Behauptung, tatsächlich sei Lizenzgebühr von 10.000 € pro Jahr und Foto angemessen, hat der Kläger in keiner Weise substantiiert. Mangels irgendeines tragfähigen Anhaltspunktes handelt es sich um eine Behauptung ins Blaue hinein, so dass schon deshalb dem gestellten Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht nachzukommen war.

b) Grundlage für die Schätzung sind daher die zwischen den Parteien bei den Shootings 2001 und 2002 vereinbarten Sätze, weil diese sich auf die konkret gegenständlichen Fotos bezogen haben und die konkreten Umstände beider Parteien berücksichtigt haben.

Der Kläger hat für das Shooting im Jahr 2001 mit dem Umfang „7 Models / 24 Nuancen / Farbe“, bei dem die Fotos für die X-Serie aufgenommen wurden, einen Betrag von 63.000 DM für „Honorar incl. Copyrights Packaging BRD, NL, 2 Jahre“ in Rechnung gestellt (Bl. 79 d.A.). Für das Shooting 2002 mit dem Umfang „5 Models / Farbe“ erhielt er 23.000 € für „Honorar incl. Copyrights Packaging BRD, NL, A, 2 Jahre“ (Bl. 80 d.A.). Geht man trotz der Tatsache, dass die Bevölkerungszahl der Niederlande noch nicht einmal ¼ der Bevölkerungszahl Deutschlands entspricht, zugunsten des Klägers davon aus, dass für das Shooting 2001 rund 1/3 und beim Shooting 2002 rund 1/4 des Lizenzbetrages auf die Niederlande entfällt, ergäbe dies für die Niederlande eine Jahreslizenz für alle aus dem jeweiligen Shooting verwendeten Fotos von 5.368,50 € für das Shooting von 2001 und von 2.875 € für das Shooting von 2002. Dabei ist allerdings noch nicht nicht berücksichtigt, dass, wie die Beklagte zutreffend geltend macht, die jeweils gezahlten Beträge nicht nur die Lizenz beinhalten, sondern auch die Vergütung des Klägers für den „handwerklichen“ Teil seiner Leistung, der bei der Nachlizenzierung der bereits fertigen Fotos nicht mehr miteinzubeziehen wäre. Tendenziell wäre daher für die Nachlizenzierung von einem geringeren Betrag auszugehen.

Bei der Ermittlung eines sich hieraus ergebenden Jahreslizenzsatzes für ein Foto kann zwar entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf die Anzahl der insgesamt geschossenen Fotos abgestellt werden (bei jedem Shooting rund 4.000 Dias), sondern lediglich auf die Fotos, die von der Beklagten im Einverständnis mit dem Kläger tatsächlich für den lizensierten Zweck des „Packaging“ verwendet worden sind. Das sind ausweislich des Klägervortrages für die X-Serie 32 Stück, und für die Y-Serie 10 Stück. Daraus ergeben sich aber gleichwohl im Durchschnitt nur Beträge von wenig mehr als 200 € pro Foto und Jahr und damit für die vorliegend streitgegenständlichen 7 Fotos aus der X-Serie nur ein Bruchteil des bereits von der Beklagten als Schadensersatz gezahlten Betrages.

B) Berufung des Klägers

1) Aus den Ausführungen zu oben A) ergibt sich, dass die Berufung des Klägers unbegründet ist, soweit er gestützt auf deutsches Urheberrecht eine höhere als die erstinstanzlich zuerkannte Schadensersatzzahlung begehrt.

2) Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hilfsweise Ansprüche aus der Verletzung niederländischen Rechts geltend gemacht hat, ist hierüber mangels Zulässigkeit dieses Antrags nicht zu entscheiden.

Da es sich nach den Ausführungen zu oben A) I) 2) d) um einen anderen Streitgegenstand handelt als bei dem ursprünglichen Klageantrag, ist dieses Vorbringen als (hilfsweise) Klageerweiterung zu werten. Eine solche ist in der Berufungsinstanz nur unter den Voraussetzungen der §§ 263, 364, 533 ZPO zulässig (BGH Urteil vom 20.9.2016, VIII ZR 247/15, juris Rdnr. 18). Nach § 533 ZPO setzt die Zulässigkeit zum einen voraus, dass der Gegner in die Klageänderung bzw. -erweiterung einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet, und zum anderen, dass sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Beklagte hat der Klageerweiterung ausdrücklich nicht zugestimmt. Der Senat sieht eine Sachdienlichkeit nicht gegeben, da zur Entscheidung über den geltend gemachten Anspruch nach niederländischem Recht ein entsprechendes Rechtsgutachten einzuholen wäre und der bisherige Prozessstoff nur eingeschränkt verwendbar sein dürfte. Denn anders als bei der Entscheidung über den Grund der Haftung ist den Mitgliedsstaaten bei der Festlegung der Sanktionierung einer Urheberrechtsverletzung ein gewisser Spielraum eingeräumt. Art. 13 der insoweit einschlägigen Richtlinie 2004/48/EG verlangt lediglich, dass der Verletzer dem Rechteinhaber „angemessenen Schadensersatz zu leisten hat“, und dass bei dessen Festsetzung „alle in Frage kommenden Aspekte, wie die negativen wirtschaftlichen Auswirkungen, einschließlich der Gewinneinbußen für die geschädigte Partei und der zu Unrecht erzielten Gewinne des Verletzers“ zu berücksichtigen sind. Hieraus ergibt sich keine Festlegung dahingehend, dass etwa der Verletzergewinn in allen Mitgliedsstaaten nach denselben Maßstäben herauszugeben wäre wie sie von der deutschen Rechtsprechung zu § 97 UrhG entwickelt worden sind.

Aus diesem Grunde könnte eine Entscheidung über die Klageerweiterung auch nicht ausschließlich auf solche Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 ZPO ohnehin seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat. Etwaiger neuer Tatsachenstoff, der zur Begründung des Höhe des Schadensersatzanspruchs nach niederländischem Recht erforderlich wäre, wäre präkludiert. Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO liegen insoweit nicht vor, da die Beklagte bereits vor Einleitung des vorliegenden Verfahrens mit ihrem Schreiben vom 21.9.2015 und sodann auch mit der Klageerwiderung ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass sich Ersatzansprüche wegen der gegenständlichen Verbreitungshandlungen nach niederländischem Recht richteten.

C) Nebenentscheidungen

Die Kosten beider Instanzen waren nach den §§ 91, 97 sowie - im Hinblick auf die mit Schriftsatz vom 18.6.2019 erfolgte teilweise Berufungsrücknahme - § 516 Abs. 3 ZPO dem Kläger aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 ZPO). Die Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtssätze im konkreten Einzelfall.