Vergleich Trinkwasser und Mineralwasser

Leitsatz

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 28.01.1998 (1 HKO 13128/97) aufgehoben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Trinkwasser wie nachstehend eingeblendet zu werben: (Grafik).

III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtstreits zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM 280.000,00 abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Der Wert der Beschwer der Beklagten übersteigt DM 60.000,00.

Sachverhalt

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit von Werbemaßnahmen der Beklagten für Münchner Trinkwasser.

Der Kläger, gegründet 1949, ist als Fachverband der Deutschen Mineralbrunnen im Vereinsregister eingetragen. Wegen der Einzelheiten insoweit wird auf die vorgelegte Satzung (Anlage K 1) Bezug genommen. Ihm gehören derzeit 239 deutsche Mineralbrunnenbetriebe an, u.a. die (…), die (…) sowie die Mineralbrunnen (…). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Mitgliederverzeichnis des Klägers gemäß Anlage K 17 Bezug genommen.

Die Beklagte ist die Betreiberin der Stahlwerke (…) und versorgt die Bevölkerung der Landeshauptstadt (…) sowie 20 weitere angrenzende Gemeinden u.a. mit Trinkwasser. Sie wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 11.08.1998 gegründet (Anlage K 20) und am 03.09.1998 in das Handelsregister des Amtsgerichts München unter HRB (…) (Anlage B 27) eingetragen. Entstanden ist die Beklagte durch Ausgliederung der bis dahin von der Landeshauptstadt (…) als kommunaler Eigenbetrieb geführten Stadtwerke (…) gemäß Ausgliederungserklärung/Ausgliederungsplan vom 11.08.1998. Hinsichtlich der Einzelheiten insoweit wird auf die Anlage K 21 Bezug genommen.

Im Mai 1996 starteten die Stadtwerke (…) eine Plakataktion und ließen das nachfolgend wiedergegebene Bild in einer Größe von rund 5 × 3 m in etwa 30 U-Bahnhöfen anbringen: (Grafik).

Dasselbe Bild war in der Kundenzeitschrift (…) der Stadtwerke (…) vom Juni 1996, Heft Nr. 47 Seite 15, unter Hinweis auf die entsprechende Plakataktion abgedruckt (Anlage K 6).

Auf die Abmahnung des Klägers hin (Anlage K 9) haben die Stadtwerke zwar die Abgabe der geforderten strafbewehrten Unterlassungserklärung abgelehnt, jedoch in einem Gespräch vom 22.11.1996 zugesagt, die Plakate bis Anfang Dezember 1996 abzuhängen.

Allerdings befand sich die streitgegenständliche Abbildung nach wie vor auf der Homepage der Stadtwerke (…) unter "Wasserversorgung", wie sich aus dem Internet-Auszug vom 16.06.1997 (Anlage K 5) ergibt.

Die Beklagte verwendet die streitgegenständliche Abbildung ebenfalls im Internet und zwar im Rahmen einer Umfrage-/Verlosungsaktion, wie sich dies im einzelnen aus dem Internet-Auszug vom 16.11.1998 (K 24) ergibt. Außerdem ist das streitgegenständliche Plakat im Service-Magazin der Stadtwerke (…) vom November 1998 abgedruckt (Anlage K 29).

Der Kläger hat zunächst die Landeshauptstadt (…) auf Unterlassung der Verwendung der streitgegenständlichen Abbildung zum Zwecke der Werbung für Trinkwasser in Anspruch genommen. Er ist der Auffassung, daß es sich um einen unzulässigen, pauschal abwertenden, zudem irreführenden Warenartenvergleich handele, der gegen §§ 1, 3 UWG sowie gegen § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG verstoße. Eine Bezugnahme auf Getränke, die in Flaschen und Kästen geliefert werden, ergebe sich bereits aus der hypothetischen Preisangabe für einen "Kasten" Trinkwasser und aus der Suggestivfrage: "Hängen Sie noch an der Flasche?".

Ein Hinweis auf einen Vergleich zwischen Trinkwasser und natürlichem Mineralwasser liege auch in dem auf dem Wasserhahn angebrachten Etikett, dessen Gestaltung sich an die für Mineralwasser übliche Gestaltung von Flaschenetiketten mit geografischer Herkunftsangabe, Marke und Analysenauszug anlehne. Überdies seien die Werbeangaben über die angeblichen Vorzüge des Trinkwassers überwiegend unrichtig. Die Formulierung "Hängen Sie noch an der Flasche?" sei eine umgangssprachliche Umschreibung für Alkoholabhängigkeit und -mißbrauch, die den Verbrauch von natürlichem Mineralwasser aus Flaschen als schlechte Gewohnheit erscheinen lasse, die es zu überwinden gelte. Insgesamt liege in der beanstandeten Werbung eine unsachliche pauschale Abwertung von natürlichem Mineralwasser.

Der Kläger hat beantragt: Die Beklagte zu verurteilen, wie aus Ziffer II. des Tenors ersichtlich.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts auf ein Handeln, das als Daseinsvorsorge schlicht hoheitliche Tätigkeit sei, in Zweifel gezogen. Eine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs sei nicht gegeben, da eine Internet-Werbung nur potentiell abrufbar sei, so daß davon auszugehen sei, daß nur ein sehr geringer Teil der Rechner mit Internet-Zugang die beanstandete Werbung wahrgenommen habe. Was die Plakataktion angehe, fehle die Wiederholungsgefahr, denn der Kläger habe sich mit der Zusage der Beklagten, diese Plakataktion Anfang Dezember 1996 zu beenden, zufrieden gegeben.

Dies sei auch geschehen und bei der Verwendung der streitgegenständlichen Abbildung im Internet habe es sich um ein bedauerliches Versehen gehandelt. Im übrigen verfolge die beanstandete Werbung allein die dem Verkehr erkennbare Absicht, die Aufmerksamkeit des Verbrauchers darauf zu lenken, daß Leitungswasser - entgegen einem weit verbreiteten, dem Verbraucher aus einschlägigen Veröffentlichungen geläufigen Vorurteil - auch hervorragend zu Trinkzwecken geeignet sei. In Wahrheit liege kein werblicher Vergleich vor, denn es werde weder auf einen oder mehrere bestimmte Mitbewerber, noch auf Mineralwasser überhaupt Bezug genommen.

Aber selbst wenn eine Bezugnahme vorliegen würde, wäre diese nicht unzulässig, da sie durch das Aufklärungsinteresse der Öffentlichkeit gerechtfertigt sei. Die Bezeichnung des (…) als "frisch", "unbehandelt" und als "Quellwasser" sei auch zutreffend und damit keineswegs irreführend. Da kein Verbraucher dem Mineralwasser eine suchtfördernde Wirkung beilege, sei der, vom Kläger konstruierte Hinweis auf Alkoholmißbrauch absurd. Es handele sich vielmehr um ein witziges Wortspiel im Sinne von: "Hängen Sie noch an alten Vorstellungen?". Der Verkehr sei an solche ironisch-plakativen Formulierungen gewöhnt.

Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen, § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 28.01.1998 die Klage als unzulässig abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe seine Prozeßführungsbefugnis gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht nachgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit welcher er seinen Klageantrag weiter verfolgt. Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanziellen Sachvortrags beanstandet der Kläger insbesondere, daß das Landgericht zu Unrecht seine Klagebefugnis verneint habe. Unter Vorlage seines Mitgliederverzeichnisses vom 04.05.1998 (Anlage K 17) trägt der Kläger vor, daß von den dort aufgeführten Unternehmen - gegenwärtig 239 deutsche Mineralbrunnenbetriebe - praktisch der gesamte Absatz von natürlichem Mineralwasser in der Bundesrepublik Deutschland repräsentiert werde. Über 30 Mitglieder des Klägers würden ihr natürliches Mineralwasser im Versorgungsbereich der (…) vertreiben. Neben bayerischen Brunnen handele es sich dabei auch um überregionale Anbieter, wie (…),(…) und (…).

Zur Begründetheit der Klage, namentlich zur Wettbewerbswidrigkeit der angegriffenen Werbung, hat der Kläger auf sein erstinstanzielles Vorbringen vollinhaltlich Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 14.01.1999 hat der Kläger erklärt, die Klage richte sich nunmehr gegen die (…) als Rechtsnachfolgerin des kommunalen Eigenbetriebs Stadtwerke (…) der Landeshauptstadt (…).

Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, wie aus Ziffer II. des Tenors ersichtlich.

Die Landeshauptstadt (…) und die Beklagte haben in der mündlichen Verhandlung vom 15.07.1999 ihre Zustimmung zum Parteiwechsel erklärt (Blatt 212/214 der Akten).

Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte hat im wesentlichen den erstinstanziellen Sachvortrag wiederholt. Sie rügt den Vortrag des Klägers zu seiner Klagebefugnis und die Vorlage seines Mitgliederverzeichnisses erst in der Berufungsinstanz als verspätet. Die nunmehr vorgelegte Mitgliederliste sage noch nichts darüber, wo die fraglichen Betriebe tatsächlich vertreiben, ebensowenig sage der Umstand etwas aus, daß z.B. (…) in München erhältlich sei, denn dies bedeute nicht, daß ein Mitglied des Klägers dieses Produkt in München vertreibe, wenn z.B. Zwischenhändler eingeschaltet seien.

Überhaupt stelle sich die Frage, ob Leitungswasser und in Flaschen abgefülltes Mineralwasser als Waren gleicher Art anzusehen seien. Wenn sogar die direkte, einen Mitbewerber ausdrücklich nennende, bezugnehmende Werbung nach Art. 3 a Abs. 1 a-h der Richtlinie 97/55/EG grundsätzlich ausdrücklich erlaubt sei, so sei natürlich erst recht die wesentlich schwächere Form des Warenartenvergleichs grundsätzlich zulässig.

Im Hinblick auf die Darstellung der streitgegenständlichen Abbildung durch die Beklagte einerseits im Internet (K 24) und andererseits in ihrer Kundenzeitschrift (…) vom November 1998 (K 29) trägt die Beklagte vor, dort gehe es nicht um Werbung, sondern um eine Berichterstattung der Stadtwerke (…) für die sie sich auf Art. 5 GG berufen könne. Daher bestehe auch unter diesem Gesichtspunkt keine Wiederholungsgefahr.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrags der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die von ihnen beim Berufungsgericht eingereichten Schriftsätze, die von ihnen in Bezug genommenen Urkunden und Unterlagen und die Sitzungsprotokolle vom 01.10.1998, 11.03.1999 und 15.07.1999 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist begründet.

Die die Klage als unzulässig abweisende Entscheidung des Landgerichts entspricht nach Auffassung des Senats nicht der Sach- und Rechtslage.

Die Klage ist vielmehr zulässig und begründet, so daß die Beklagte antragsgemäß zu verurteilen war.

Der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist gegeben, weil die Verwendung der streitgegenständlichen Abbildung zum Zwecke der Werbung für Leitungswasser als Trinkwasser gegen § 1 UWG verstößt.

Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der Kläger ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG und damit klagebefugt.

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, daß die Klagebefugnis nur gegeben ist, wenn dem Kläger eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden angehört, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf dem selben Markt wie der in Anspruch genommene Wettbewerber - hier die Stadtwerke (…) vertreiben. Auf der Grundlage des vom Kläger - allerdings erst in der Berufungsinstanz - vorgelegten Mitgliederverzeichnisses gemäß Anlage K 17 (Stand: 04.05.1998) kann das Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht mehr ernsthaft in Zweifel gezogen werden.

Hiernach gehören dem Kläger gegenwärtig 239 deutsche Mineralbrunnenbetriebe als Mitglieder an, u.a. die (…) sowie die Mineralbrunnen (…). Daß namentlich die Produkte der zuletzt genannten Betriebe auch im Versorgungsbereich der Beklagten vertrieben werden, ist gerichtsbekannt. Unter diesen Umständen vermag sich der Senat der Auffassung der Beklagten, die Mitgliederliste sage nichts darüber aus, wo die fraglichen Betriebe tatsächlich ihre Produkte vertreiben, nicht anzuschließen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es auch nicht darauf an, ob die in München erhältlichen Mineralwässer der Mitglieder des Klägers von diesen selbst oder über Zwischenhändler vertrieben werden, sofern sich die Produkte der Wettbewerber, wie vorliegend, auf demselben Markt gegenüberstehen. Der von ihr aufgestellten Frage, ob Leitungswasser und in Flaschen abgefülltes Mineralwasser überhaupt als Waren gleicher oder verwandter Art anzusehen sind, ist die Beklagte - zu Recht - selbst nicht mehr weiter nachgegangen.

Die Voraussetzungen für eine Zurückweisung des diesbezüglichen Sachvortrags des Klägers als verspätet, insbesondere im Hinblick auf das erst in der Berufungsinstanz vorgelegte Mitgliederverzeichnis gemäß Anlage K 17, gemäß § 528 ZPO, liegen nach Auffassung des Senats nicht vor.

Hiernach ist die erforderliche Klagebefugnis gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG als gegeben anzusehen.

Der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist gemäß § 1 UWG begründet, weil in der streitgegenständlichen Abbildung eine unsachliche, pauschale Herabsetzung von natürlichem Mineralwasser zu sehen ist und die Beklagte diese Abbildung - nach wie vor - zum Zwecke der Werbung für Leitungswasser als Trinkwasser einsetzt.

2.1. Dieser Beurteilung hat der Senat zunächst den der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und Art. 2 Nr. 2 a der Richtlinie des Rates vom 06.10.1997 (97/55/EG) entsprechenden Begriff der vergleichenden Werbung zugrundegelegt, wonach als vergleichende Werbung jede Werbung anzusehen ist, die unmittelbar oder mittelbar (zumindest) einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht (BGH WRP 98, 718, 721 "Testpreis-Angebot" m.w.N.).

Im Anschluß an die vom Bundesgerichtshof (a.a.O.) im Hinblick auf die genannte Richtlinie 97/55/EG vorgenommene richtlinienkonforme Auslegung des § 1 UWG geht der Senat weiter davon aus, daß vergleichende Werbung grundsätzlich als zulässig anzusehen ist, sofern die unter Art. 3 a Abs. 1 lit. a-h der Richtlinie genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Unter Heranziehung dieser Grundsätze erweist sich die vom Kläger beanstandete Werbeaktion der Beklagten auch bei einem der Richtlinie 97/55/EG entsprechenden Verständnis als wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG, denn nach Art. 3 a Abs. 1 lit. e der Richtlinie ist eine vergleichende Werbung (u.a.) nur zulässig, wenn sie die Waren der betroffenen Mitbewerber nicht herabsetzt.

An dieser Voraussetzung fehlt es nach Auffassung des Senats vorliegend, so daß es auf die weitere von den Parteien kontrovers diskutierte Frage, ob die in der Abbildung enthaltenen Werbeaussagen der Beklagten darüber hinaus auch als irreführend zu beurteilen sind, so daß es außerdem an der Zulässigkeitsvoraussetzung nach Art. 3 a Abs. 1 lit. a der Richtlinie fehlen könnte, nicht ankommt.

2.2. Einen nach § 1 unzulässigen herabsetzenden Vergleich erblickt der Senat in der plakativen Fragestellung "Hängen Sie noch an der Flasche?" in Verbindung mit dem abgebildeten Etikett des Wasserhahns, welches sich sehr stark an die üblicherweise für Mineralwasserflaschen verwendeten Etiketten anlehnt, und der Aussage der Beklagten, ihr Trinkwasser sei "natürlich frisch und unbehandelt".

Es handelt sich vorliegend um einen Fall der vergleichenden Werbung, weil die Beklagte in ihrer Werbung bestimmte Mitbewerber und die von ihnen angebotenen Waren hinreichend erkennbar macht. Der Werbevergleich bezieht sich nämlich unmißverständlich auf alle Anbieter von in Flaschen abgefülltem Mineralwasser, zu denen namentlich die Mitglieder des Klägers gehören.

Der Auffassung der Beklagten, für einen werblichen Vergleich genüge eine Bezugnahme auf Mineralwasser ganz allgemein nicht, weil Mineralwasser kein einheitliches Produkt sei und es eine Unzahl von Herstellern mit unterschiedlichsten Produkten gebe, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Denn selbstverständlich sind die oben dargelegten Maßstäbe auch auf die pauschale Herabsetzung einer ganzen Produktgattung, nämlich von Mineralwasser, welches in Flaschen abgefüllt angeboten wird, anzuwenden.

Entgegen der Auffassung der Beklagten nimmt die streitgegenständliche Abbildung deutlich erkennbar auf Mineralwasser Bezug, wie sich insbesondere aus der bereits beschriebenen Etikettierung des Wasserhahns und aus der Fragestellung "Hängen Sie noch an der Flasche?" ergibt. Daß es sich bei dem von der Beklagten beworbenen Trinkwasser einerseits und natürlichem Mineralwasser andererseits um Warenarten handelt, die miteinander in Wettbewerb stehen, kann nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden.

Die Formulierung "Hängen Sie noch an der Flasche?" ist als pauschale Herabsetzung von in Flaschen abgefülltem Mineralwasser anzusehen, denn diese Formulierung ist eine umgangssprachliche Umschreibung für Alkoholabhängigkeit, ebenso wie etwa die Formulierung "an der Nadel hängen" auf Drogenabhängigkeit hinweist. Der Beklagten ist zwar zuzugeben, daß Mineralwasser gemeinhin keine suchtfördernde Wirkung zugeschrieben wird, dieser Gesichtspunkt geht allerdings am Kern der Aussage vorbei.

Denn die assoziativen Verknüpfungen mit dem Begriff "Abhängigkeit" sind jedenfalls im vorliegend hergestellten Zusammenhang als insgesamt negativ und zu überwinden anzusehen. Es mag schon sein, daß es sich um ein ironischplakatives Wortspiel handelt, wie die Beklagte meint, dies ändert aber nichts daran, daß der in solchen Wortspielen liegende feine Witz die Grenze zur Unsachlichkeit nicht überschreiten und das Konkurrenzangebot im Vergleich mit dem eigenen Angebot nicht als minderwertig herausstellen darf.

Der Senat ist auch nicht der Auffassung, daß jeder Warenvergleich eine Herabsetzung einschließt. Es trifft zwar zu, daß Werbung nur dann einen Sinn macht, wenn sie das Angebot des werbenden Unternehmens anpreisend herausstellt, womit naturgemäß eine Abgrenzung gegenüber dem Angebot der Mitbewerber verbunden ist. Es trifft aber nicht zu, daß mit einer Abgrenzung naturgemäß eine Herabsetzung verbunden wäre.

2.3. Die vorliegend vom Kläger beanstandete Darstellung ist auch entgegen der Auffassung der Beklagten nicht durch Gesichtspunkte der Daseinsvorsorge, des öffentlichen Aufklärungsinteresses oder der freien Meinungsäußerung im Sinne des Art. 5 GG gerechtfertigt.

Es trifft zwar zu, daß die Versorgung der Bevölkerung mit Trinkwasser der Daseinsvorsorge zuzurechnen ist, dies entbindet die Beklagte aber nicht von der Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs, wenn sie, wie vorliegend, zu Werbezwecken tätig wird, denn Werbeaktionen gehören sicherlich nicht zur Daseinsvorsorge. Auch dem berechtigten Aufklärungsinteresse der Öffentlichkeit hinsichtlich der Eignung des von der Beklagten beworbenen Leitungswassers als Trinkwasser könnte die Beklagte durchaus gerecht werden, ohne auf eine Herabsetzung des Angebots von Mitbewerbern zurückgreifen zu müssen.

Auch der Auffassung der Beklagten, bei der Darstellung der streitgegenständlichen Abbildung im Internet (Anlage K 24) bzw. in ihrer Kundenzeitschrift (K 29) handele es sich nicht um Werbung, sondern um eine Berichterstattung der Beklagten, für die sie sich auf Art. 5 GG berufen könne, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. In beiden Medien wird das streitgegenständliche Plakat jedenfalls auch zu Werbezwecken eingesetzt, zumal die gleichzeitige Durchführung einer Meinungsumfrage zu diesem Plakat in Verbindung mit der Verlosung von Wassersprudlern der Aufmachung insgesamt einen werblichen Charakter verleiht.

2.4. Aus den zuletzt genannten Gründen ist auch die erforderliche Wiederholungsgefahr ohne weiteres gegeben. Auch wenn die Beklagte, wie zugesagt, die ursprüngliche Plakataktion Anfang Dezember 1996 beendet hat, so setzt sie doch die streitgegenständliche Abbildung - nach wie vor - zu Werbezwecken ein. Dies gilt ganz unabhängig davon, daß die fragliche Plakataktion jederzeit wieder gestartet werden könnte, zumal die Beklagte nach wie vor der Auffassung ist, die beanstandete Werbemaßnahme sei zulässig, wie nicht.

Die Auffassung der Beklagten, eine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs sei nicht gegeben, weil eine Internet-Werbung nur potentiell abrufbar sei, ist im Hinblick auf die Entwicklung dieses Mediums nicht (mehr) vertretbar. Die Beklagte übersieht in diesem Zusammenhang zudem, daß die beanstandete Abbildung ebenfalls in ihrer Kundenzeitschrift enthalten ist.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwertbeschluss:

Der Wert der Beschwer der Beklagten übersteigt DM 60.000,00.

Der Wert der Beschwer wurde gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festgesetzt.