Strafbare Markenverletzung auch bei nur Datenträgern beigefügten Echtheitszertifikaten

Leitsatz

Sachverhalt

Die beiden geständigen Angeklagten betrieben gemeinsam einen Internethandel zum einen als Neuware sog. Product Key Cards (PKC), mit denen vermittels des auf der Karte befindlichen Zahlencodes und einem Internet Link die entsprechende Software aus dem Internet heruntergeladen werden kann.

Diese Waren - einerseits PKCs mit Software Microsoft Office 2010 professional Lenovo (orange-gelbe Plastikkarten), andererseits PKCs mit Software Microsoft Office home & student - bezogen die Angeklagten aus Italien. Sie waren jeweils mit "Microsoft®" beschriftet.

Das Zeichen "MICROSOFT" hat die Microsoft Corporation als Wort- und Bildmarke für Softwareprodukte markenrechtlich schützen lassen. Bei den PKCs Microsoft Office 2010 professional handelte es sich um Fälschungen. Ob auch die PKCs mit der Software Office home & student Fälschungen waren, konnte nicht sicher festgestellt werden.

Zum anderen veräußerten die Angeklagten als gebrauchte Originalware Datenträger DVDs nebst einem Echtheitszertifikat (COA) mit Software OEM Dell Microsoft Betriebssystem Windows 7 in den Versionen ultimate, professional oder home & student. Die DVDs waren je nach Version in unterschiedlichen Farbaufdrucken gehalten und jeweils u.a. mit: "Windows®" und "Microsoft®" beschriftet.

Ebenso wie das Zeichen "MICROSOFT" hat die Microsoft Corporation das Zeichen "WINDOWS" als Wort- und Schriftmarke für Software produkte markenrechtlich schützen lassen. Zudem war jeweils die Aufschrift: "Reinstallations DVD" und "For Distribution only with a new Dell PC" aufgedruckt. Diese DVDs veräußerten die Angeklagten jeweils in einer Papierhülle auf die sie jedenfalls in 40 % der Fälle ein aus anderer Quelle stammendes Echtheitszertifikat (COA) aufklebten, das neben einem aus einer Zahlenkombination bestehenden Produktschlüssel auch die Beschriftung Windows® enthielt. In den übrigen 60 % der Fälle legten sie das Echtheitszertifikat der DVD schlicht bei.

Die DVDs erwarben die Angeklagten in England bei einer Verkäuferin namens Caroline. Die Echtheitszertifikate stammten zu 60 % aus China, von einem Verkäufer, der - wie die Angeklagten wussten - auch mit illegalen Waren handelte. 40 % der COAs kauften die Angeklagten dagegen in Deutschland oder Italien ein.

Bei sog. OEM Software handelt es sich um Software, die aus einem Lizenzvertrag des Softwareherstellers mit einem Hersteller von Computern stammt. Der Hersteller darf danach die ihm überlassene Software auf den von ihm hergestellten Computern vorinstallieren und sodann als Paket veräußern. Hierfür erhalten die Computerhersteller eigens Echtheitszertifikate, die sie am Computer anbringen sowie teils Reinstallationsdatenträger, die sie mitausliefern.

Die Angeklagten erzielten in der der Verurteilung zu Grunde liegenden Tatzeit zwischen Juni 2012 und April 2013 Nettoumsätze von rund 300.000 EUR bzw. einen Gewinn von 100.000 EUR.

Was die Arbeitsverteilung anbelangt, kümmerte sich die Angeklagte vornehmlich um die Buchhaltung, die Erstellung von Rechnungen, die Korrespondenz mit dem Steuerberater, die Zahlungskontrolle, tätigte jedoch auch selbst Verkäufe und übernahm die Kundenbetreuung, etwa bei Reklamationen. Der Angeklagte nahm die Wareneinkäufe vor, aquirierte Kunden, indem er Angebote erstellte und per Email zuhauf verschickte und führte ebenfalls Verkäufe durch.

Der Angeklagte bezog die veräußerten Waren nicht auf einmal, sondern in mehreren Einkaufsgeschäften und veräußerte die Waren sodann sukzessive, wobei nicht stets alle Waren eines Einkaufs mit einem Mal abverkauft wurden, so dass auch Waren aus verschiedenen Einkäufen zusammen veräußert wurden. Die Angeklagten verfügten neben Einkaufsrechnungen über keinerlei Belege oder Herkunftsnachweise und boten solche auch bei den o.g. Weiterverkäufen nicht ihrerseits an.

Jedenfalls einmal ließ sich der Angeklagte die in Deutschland erworbenen COAs am Bahnhof in Hamburg gegen Barzahlung übergeben. Auch hielten die Angeklagten die Ankaufspreise für die in China erworbenen Waren für auffallend günstig. Ihrerseits veräußerten die Angeklagten die Waren weit unter den Neupreisen, beispielsweise die Software Windows 7 professional OEM zwischen 20 und 50 EUR pro Stück netto gegenüber einem Neupreis für die entsprechende Vollversion von ca. 300 EUR bzw. für die entsprechende Systembuildnerversion von 90 bis 150 EUR.

Die Angeklagten hofften zwar jeweils, nicht gefälschte bzw. legale Ware einzukaufen, zogen es jedoch zugleich ernsthaft in Erwägung, dass sie Fälschungen bezogen und fanden sich letztlich damit ab. Die Angeklagten wussten, dass die von ihnen veräußerten PKCs, DVDs und COAs die Zeichen WINDOWS bzw. MICROSOFT enthielten und dass für eben identische Zeichen betreffend Computersoftware Markenrechtsschutz besteht. Auch zogen die Angeklagten ernsthaft in Betracht und billigten dies, dass sich die Markenrechtsinhaberin einer derartigen Benutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren mit Blick darauf, dass es sich entweder um gefälschte Waren handelte oder im Fall der Betriebssysteme ein ursprünglich nicht für den veräußerten Datenträger bestimmtes Echtheitszertifikat diesem zugeordnet wird, widersetzt. Den Angeklagten kam es von Anfang an darauf an, mit dem Softwarevertrieb über einen längeren Zeitraum Einnahmen von einigem Umfang zu erzielen, um sich so den gewünschten Lebensstil nach ihrer Heirat und mit eigener Wohnung leisten zu können.

Entscheidungsgründe

Die Angeklagten haben sich daher der gewerbsmäßigen Kennzeichenverletzung gemäß § 143 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schuldig gemacht.

Die Angeklagten traten im geschäftlichen Verkehr und nicht nur im Privaten auf, indem sie ein Gewerbe betrieben und im Internet über die Handelsplattform Ebay Waren anboten.

Indem die Angeklagten die unter II. festgestellte Software bzw. COAs vertrieben, auf der sich jeweils die durch die Microsoft Corporation für Softwareprodukte geschützten Zeichen Microsoft bzw. Windows befanden, haben sie ein geschütztes Zeichen benutzt, und zwar in kennzeichnender Weise, d.h. unter Bezug auf die eigene angebotene Ware mit der Maßgabe diese von gleichartiger Ware anderer Herkunft abzugrenzen (vgl. zum Begriff des zeichenmäßigen Benutzens, Ekey/ Bender/Fuchs-Wissemann - Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rn. 53, 60, 146).

Die o.g. Zeichen auf den von den Angeklagten vertriebenen Produkten waren identisch mit den von der Microsoft Corporation geschützten Zeichen. Auch erfolgte die Benutzung der Zeichen für eben solche Waren, für die die Zeichen Schutz genießen.

Mithin bestand Verwechslungsgefahr. Die Benutzung der Zeichen erfolgte ohne ausdrückliche Zustimmung der Markenrechtsinhaberin. Soweit es sich bei den unter II. festgestellten Waren um Fälschungen handelte, ist die Markenrechtsinhaberin mutmaßlich jedoch nicht mit einer derartigen Benutzung einverstanden (vgl. zur fehlenden Zustimmung des Rechteinhabers bei Plagiaten/Fälschungen Bomba, GRUR 2013, 1004 ff. (1007); LG Duisburg, Bschl. v. 12.12.2012 - 34 Qs 144 Js 151/12-42/12).

Hinsichtlich der veräußerten Betriebssysteme (DVDs nebst COAs), für die die Kammer nicht festgestellt hat, dass es sich um Fälschungen handelt, könnte zwar im Wege eines Erstvertriebs in der EU/EWG vermittels eines Lizenzvertrages der Markenrechtsinhaberin mit einem Computerhersteller über die OEM Version für die Recovery DVD gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG Erschöpfung eingetreten sein (für die COA selbst kann als Kennzeichnungsmittel keine Erschöpfung eintreten, vgl. LG Frankfurt, MMR 2013, S. 125).

Jedoch kann sich die Markenrechtsinhaberin, wenn wie vorliegend die Ware verändert wird, aus berechtigten Gründen gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG widersetzen.

Hier klebten die Angeklagten entweder ein Echtheitszertifikat auf eine Hülle mit einer aus anderer Quelle stammenden DVD bzw. legten das Echtheitszertifikat einer solchen bei.

Darin liegt eine Veränderung der Ware, die die Markenrechtsinhaberin nicht zu dulden braucht. Denn hierdurch wird die Herkunftsund Garantiefunktion des Zeichens berührt. Die Rechteinhaberin hat ein Interesse daran, dass von ihr in den Verkehr gebrachte "Microsoft" Datenträger auch nur mit den von ihr angebrachten oder diesem Datenträger zugeordneten Echtheitszertifikaten vertrieben wird. Ein einem Datenträger zugeordnetes Echtheitszertifikat garantiert nämlich gerade die Echtheit der auf dem Datenträger gespeicherten Software. Vorliegend entsteht durch die Verbindung der COA mit der DVD der unzutreffende Eindruck, die Rechteinhaberin habe gerade diese Produkteinheit autorisiert bzw. das Produkt als echt zertifiziert und stehe für die Echtheit dieses Produkts ein. (vgl. BGH NJW-RR 2012, 616 (617)).

Auf eine körperliche Verbindung kommt es hierbei nicht an, ausreichend ist eine Neuzuordnung bzw. -zusammenstellung (vgl. Bomba, GRUR 2013 S. 1004 ff. (1009); ebenso LG München Urt. v. 1.9.2015 - 33 O 12440/14). Dass sich die Rechteinhaberin einem solchen Vertrieb hier widersetzt, zeigt bereits, dass sie im vorliegenden Verfahren Strafanzeige erstattet hat.