Wettbewerbsverstoß durch unerwünschte Werbeschreiben

Oberlandesgericht Frankfurt_aM

Urteil v. 07.05.2020 - Az.: 6 U 54/19

Leitsatz

Wettbewerbsverstoß durch unerwünschte Werbeschreiben

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 28.2.2019 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,- € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Parteien streiten über die Zusendung unerwünschter Werbeschreiben.

Der Kläger ist ein gemeinnütziger Verein, nach dessen Satzung er zur Wahrnehmung der Interessen von Verbrauchern sowie zur Führung von Verbandsklagen berechtigt ist. Er ist in die Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen (Anlage K1).

Die Beklagte ist eines der größten deutschen Kreditinstitute. Die Verbraucherin A bekundete zu einem Zeitpunkt vor Januar 2017 in einer Filiale der Beklagten Interesse am Erhalt von Werbematerial. Zu diesem Zweck hinterließ sie Anschrift und Telefonnummer. Mit E-Mail vom 12.1.2017 forderte sie die Beklagte auf, ihr keine Werbung mehr zuzusenden (Anlage K3). Im März 2017 sandte die Beklagte ihr gleichwohl ein an Sie persönlich adressiertes Werbeschreiben per Post zu, mit dem sie ihr ein kostenloses Girokonto anbot (Anlage K2).

Der Kläger ließ die Beklagte mit Schreiben vom 4.7.2017 anwaltlich abmahnen (Anlage K4). Die Beklagte gab mit Schreiben vom 18.7.2017 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, die auf Frau A beschränkt war (Anlage K9).

Der Kläger hat behauptet, Frau A habe bereits vor Versand ihrer Widerspruchs-E-Mail dem Erhalt von Werbeschreiben zweimal telefonisch widersprochen. Trotzdem habe sie jeweils weiterhin persönlich adressierte Werbeschreiben erhalten.

Der Kläger ist der Ansicht, in dem aus der Anlage K2 ersichtlichen Werbeschreiben liege eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG. Diese Bestimmung sei neben § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG anwendbar, da beide Normen unterschiedliche Schutzzwecke verfolgen würden. Außerdem habe die Beklagte auch gegen § 28 Abs. 4 S. 1 BDSG (in der Fassung vor dem 30.10.2017) verstoßen. Ein entsprechender Unterlassungsanspruch ergebe sich insoweit neben §§ 3, 3 a, 8 Abs. 1 UWG auch aus § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 11 lit. b) UKlaG.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, an Verbraucher persönlich adressierte Werbung, wie aus der Anlage K2 ersichtlich, zu versenden, wenn der Verbraucher zuvor der Versendung von Werbeschreiben widersprochen hat, wie geschehen durch die Verbraucherin A, wobei vom Verbot die Versendung solcher Werbeschreiben an die Verbraucherin A, Stadt1, ausgenommen ist.

Das Landgericht hat angenommen, dem Kläger stehe ein Anspruch aus §§ 8 Abs. 1, 7 Abs. 1 S. 2 UWG zu. Der Tatbestand des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG sei neben § 7 Abs. 1 Nr. 1 UWG anwendbar. Das streitgegenständliche Werbeschreiben, das erkennbar unerwünscht war, stelle eine unzumutbare Belästigung dar. Es könne auch nicht von einem sog. „Ausreißer“ ausgegangen werden. Das Landgericht hat offengelassen, ob sich daneben ein Unterlassungsanspruch auch aus §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 28 Abs. 4 S. 1 BDSG bzw. aus § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 11 lit. b UKlaG ergibt.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen. Die Beklagte ist der Auffassung, der Tatbestand des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG, der nur hartnäckige Missachtungen des Werbewiderspruchs verbiete, sei für Werbung mit Fernabsatzmitteln gegenüber § 7 Abs. 1 S. 2 UWG lex specialis. Die streitgegenständliche Werbesendung stelle unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen auch keine unzumutbare Belästigung dar. Jedenfalls liege nur ein „Ausreißer“ vor.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.2.2019, Aktenzeichen 2-03 330/18 abzuändern und die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Der auf die konkrete Verletzungsform bezogene Unterlassungsantrag ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die im Antrag aufgenommene Ausnahme hinsichtlich der Verbraucherin A beruht darauf, dass die Antragsgegnerin eine auf diese Verbraucherin beschränkte Unterlassungserklärung abgegeben hat.

2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch aus §§ 8 Abs. 1, 7 Abs. 1 S. 2 UWG auf Unterlassung im zuerkannten Umfang zu.

a) Der Kläger ist als qualifizierte Einrichtung nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG aktivlegitimiert. Die Klagebefugnis folgt zwar nicht schon daraus folgt, dass er in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen ist. Die Prozessführung muss im konkreten Einzelfall auch vom Satzungszweck des klagenden Verbandes umfasst sein (BGH Urteil vom 22.9.2011 - I ZR 229/10 = GRUR 2012, 415 Rn. 11 - Überregionale Klagebefugnis). Davon ist jedoch auszugehen. Der Kläger ist nach § 2 seiner Satzung zur Wahrnehmung der Interessen von Verbrauchern durch Aufklärung, Beratung und Verbandsklagen berechtigt (Anlage K1). Einschränkungen sind nicht ersichtlich.

b) Nach § 7 Abs. 1 S. 2 UWG ist die einen Verbraucher unzumutbar belästigende Werbung unzulässig, insbesondere wenn erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. Die Bestimmung ist im Streitfall anwendbar. Für die in Rede stehende Briefwerbung (Anlage K2) ist nicht § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG lex specialis. Danach ist eine unzumutbare Belästigung anzunehmen, bei Werbung unter Verwendung von Fernabsatzkommunikationsmitteln, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er das nicht wünscht.

aa) Während es sich bei § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG um ein sogenanntes „per se“-Verbot handelt, das ein unerwünschtes hartnäckiges Ansprechen ohne Rücksicht auf weitere Umstände untersagt, handelt es sich bei § 7 Abs. 1 UWG um eine Art Auffangtatbestand („kleine Generalklausel“, vgl. Köhler in K/B/F, UWG, 38. Aufl., § 7 Rn. 5). 

Beide Bestimmungen verfolgen unterschiedliche Schutzzwecke. § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG dient der Umsetzung von Nr. 26 S. 1 Anh. I der Richtlinie 2005/29/EG („UGP-Richtlinie“) und damit dem Schutz der Verbraucher vor einer Beeinträchtigung ihrer Entscheidungsfreiheit. Demgegenüber bezweckt § 7 Abs. 1 UWG den Schutz der Privatsphäre. Belästigend in diesem Sinne ist eine Werbung, die dem Empfänger aufgedrängt wird und bereits wegen der Art und Weise, wie sie ihn erreicht, unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird. Eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Marktteilnehmer ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 25.4.2019 - I ZR 23/18 = GRUR 2019, 750 Rn. 12 - WifiSpot). Für eine solche Regelung lässt die UGP-Richtlinie auch Raum. 

Sie regelt zwar die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern grundsätzlich abschließend. Nach ihrem Erwägungsgrund 7 bezieht sie sich allerdings nicht auf die gesetzlichen Anforderungen in Fragen der guten Sitten und des Anstands, die in den Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich sind. Die Mitgliedstaaten sind daher grundsätzlich nicht gehindert, Geschäftspraktiken aus Gründen der guten Sitten und des Anstands zu verbieten, auch wenn diese Praktiken die Wahlfreiheit des Verbrauchers nicht beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 22.4.2010 - I ZR 29/09 = GRUR 2010, 1113, Rn. 14 - Grabmahlwerbung). Insbesondere bei der Anwendung der Generalklauseln, sollen auch die Umstände des Einzelfalles berücksichtigt werden (Erwägungsgrund 7, Satz 4). Nach der Gesetzesbegründung soll der Auffangtatbestand des § 7 Abs. 1 UWG die im Erwägungsgrund 7 der Richtlinie angesprochene umfassende Wertung der Einzelfallumstände ermöglichen (BT-Drs. 16/10145, S. 29).

bb) Umstritten ist, ob bei richtlinienkonformer Auslegung der Bestimmungen § 7 Abs. 1 UWG gegenüber § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG einschränkend anzuwenden ist. Teilweise wird vertreten, innerhalb des abschließenden Anwendungsbereichs des auf Nr. 26 S. 1 Anh. I der UGP-Richtlinie beruhenden § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG dürfe nicht durch einen Auffangtatbestand ein faktisch höheres Verbraucherschutzniveau geschaffen werden (vgl. Köhler in K/B/F, a.a.O., § 7 Rn. 5). 

Nach anderer Ansicht besteht für eine einschränkende Auslegung kein Anlass, da § 7 Abs. 1 UWG mit der erforderlichen Interessenabwägung ohnehin von anderen Voraussetzungen ausgehe (vgl. Büscher, UWG, 1. Aufl. 2019, § 7 Rn. 46). Aus Sicht des Senats handelt es sich bei § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG um eine vorrangige Sonderregelung nur für den Fall, dass ein Verbraucher insbesondere durch Briefwerbung und Briefkastenwerbung hartnäckig angesprochen wird (ebenso Koch/Seichter in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 7 UWG - Stand: 20.03.2020 - Rn. 192). Spricht die Werbung den Umworbenen nicht hartnäckig an, ist allein § 7 Abs. 1 Satz 2 UWG anwendbar. Es wäre mit dem Ziel der Vollharmonisierung der Richtlinie zwar unvereinbar, § 7 Abs. 1 Satz 2 UWG so auszulegen, dass eine unerwünschte Briefwerbung auch bei fehlender Hartnäckigkeit per se verboten ist. Davon kann jedoch bei sachgerechter Anwendung der Bestimmung keine Rede sein. 

Vielmehr ist zu prüfen, ob die Indizwirkung des Regelbeispiels des § 7 Abs. 1 Satz 2 UWG bei einer Abwägung der betroffenen Interessen aufgrund der besonderen Umstände des konkreten Einzelfalls ausnahmsweise entfällt (vgl. Koch/Seichter a.a.O., Rn. 192). Ein Wertungswiderspruch wird also schon dadurch vermieden, dass - zusätzlich zu dem unerwünschten Ansprechen - im Rahmen der Zumutbarkeit eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände zu erfolgen hat.

c) Entgegen der Ansicht der Beklagten steht der Anwendbarkeit des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG nicht entgegen, dass der Anspruch im Streitfall von einer qualifizierten Einrichtung im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG geltend gemacht wird. Die Aktivlegitimation nach § 8 Abs. 3 UWG bezieht sich grundsätzlich auf alle in § 8 Abs. 1 aufgeführten Verbotstatbestände, mithin auch auf § 7 UWG, der dort ohne Einschränkung erwähnt ist. Die Verfolgung des Anspruchs durch eine qualifizierte Einrichtung bedeutet - anders als die Beklagte meint - keineswegs, dass nicht alle Umstände des Einzelfalls und die Interessen der beteiligten Marktteilnehmer berücksichtigt werden könnten. Die Bestimmung des § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, die der Umsetzung der Richtlinie 2009/22/EG über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen dient, hat zwar das Ziel, das Kollektivinteressen der Verbraucher durch zu ihrem Schutz berufene öffentliche Stellen zu schützen (BGH, Urteil vom 13.9.2018 - I ZR 26/17 = GRUR 2018, 1166 Rn. 16 - Prozessfinanzierer I). 

Dadurch wird jedoch der Prüfungsmaßstab in keiner Weise verändert. Gleichwohl ist im Rahmen des § 7 Abs. 1 UWG eine auf den einzelnen Verletzungsfall zugeschnittene Interessenabwägung durchzuführen. Dem vom Kläger verfolgten Kollektivinteresse steht auch nicht entgegen, dass § 7 Abs. 1 UWG dem Schutz der Privatsphäre als Individualinteresse dient. Der vom Kläger verfolgte Anspruch weist über den Einzelfall hinaus und liegt damit im Interesse aller Verbraucher.

d) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Verbraucherin A durch das Werbeschreiben der Beklagten vom 1.3.2017 (Anlage K2) unzumutbar belästigt wurde. Es handelte sich um ein persönlich an sie adressiertes Schreiben, mithin um eine Individualwerbung. Dazu rechnen Werbemaßnahmen, durch die ein Marktteilnehmer direkt angesprochen wird (Köhler in K/B/F, a.a.O., § 7 Rn. 33).

aa) Unzumutbar ist eine Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG, wenn sie eine solche Intensität erreicht, dass sie von einem großen Teil der Verbraucher als unerträglich empfunden wird, wobei der Maßstab des durchschnittlich empfindlichen Adressaten zugrunde zu legen ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.4.2010 - I ZR 29/09 = GRUR 2010, 1113, Rn. 14 - Grabmahlwerbung; BGH, Urteil vom 3.3.2011 - I ZR 167/09 = GRUR 2011, 747Rn. 17 - Kreditkartenübersendung). Dabei kommt es nicht einseitig auf die Perspektive des (konkreten) Adressaten der geschäftlichen Handlung an. Die Unzumutbarkeit ist vielmehr durch eine Abwägung der auch verfassungsrechtlich geschützten Interessen des Adressaten, von der geschäftlichen Handlung verschont zu bleiben (Art. 2 Abs. 1 GG), und des Unternehmers, der seine gewerblichen Leistungen zur Geltung bringen will (Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) zu ermitteln (BGH, Urteil vom 25.4.2019 - I ZR 23/18 = GRUR 2019, 750 Rn. 27 - WifiSpot)

bb) Die Werbung der Beklagten war erkennbar unerwünscht. Die Zeugin hatte spätestens mit Email vom 12.1.2017 weiteren Werbemaßnahmen widersprochen (Anlage K3). Damit ist das Regelbeispiel des § 7 Abs. 1 Satz 2 UWG erfüllt. Die Unzumutbarkeit wird dadurch - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - indiziert. Es ist daher zu prüfen, ob die Indizwirkung des Regelbeispiels des § 7 Abs. 1 Satz 2 UWG bei einer Abwägung der betroffenen Interessen aufgrund der besonderen Umstände des konkreten Einzelfalls ausnahmsweise entfällt (vgl. Koch/Seichter, a.a.O., Rn. 192; ebenso Büscher, a.a.O., § 7 Rn. 54). 

Entgegen der Ansicht der Beklagten steht der Annahme einer Indizwirkung nicht entgegen, dass bei einer Briefwerbung die Unzulässigkeit überhaupt nur durch einen vorherigen Widerspruch begründet werden kann. Das trifft nicht zu. Zwar ist eine Briefwerbung ohne vorheriges Einverständnis nicht per se unzulässig. Sie beeinträchtigt die Privatsphäre regelmäßig nur geringfügig. Gleichwohl kann sie auch ohne ausdrücklichen Widerspruch unzumutbar sein, etwa wenn die Angabe des Absenders fehlt (vgl. Köhler in K/B/F, 38. Aufl. 2020, UWG § 7 Rn. 113). Die Zumutbarkeit hängt also auch ohne ausdrücklichen Widerspruch von den konkreten Umständen ab.

(1) Entgegen der Ansicht der Beklagten wird die indizierte Unzumutbarkeit im Streitfall nicht dadurch widerlegt, dass die Zeugin in der Vergangenheit einmal gegenüber der Beklagten eine Einwilligung in Werbemaßnahmen erteilt hatte. Daraus folgt nicht, dass ihr nach ihrem ausdrücklichen Widerspruch weitere Werbeschreiben eher zumutbar sind, als einem Verbraucher, der auch in der Vergangenheit damit nicht einverstanden war. Es kommt auch nicht darauf an, dass der Inhalt des Schreibens der Beklagten - das kostenlose Angebot eines Girokontos - nicht die Intimsphäre berührt. Die Belästigung ergibt sich daraus, dass der Verbraucher das Schreiben entgegennehmen, prüfen und entsorgen muss.

(2) Der indizierten Unzumutbarkeit steht auch nicht entgegen, dass es sich bei dem Schreiben um einen „Ausreißer“ handelt. Nach Angaben der Beklagten beruhte die Nichtbeachtung des Widerspruchs auf einem Einzelfallversagen einer nach Krankheitsfällen eingesetzten Aushilfe. Der Widerspruch sei versehentlich nicht in der - händisch geführten - Werbewiderspruchsdatei eingetragen worden. Grundsätzlich würden die Mitarbeiter angehalten, Werbewidersprüche mit höchster Sorgfalt zu behandeln (Bl. 28 d.A.).

(a) Es wird teilweise vertreten, eine geschäftliche Handlung könne ausnahmsweise nicht als unzumutbare Belästigung zu bewerten sein, weil es sich dabei um eine einmalige oder ungewollte Belästigung - um einen „Ausreißer“ - handelt (Koch/Seichter in: Ullmann, jurisPK-UWG, a.a.O., § 7 UWG - Stand: 20.03.2020 - Rn. 35 unter Berufung auf BGH, Urteil vom 9.92004 - I ZR 93/02 = GRUR 2005, 443 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II; OLG Hamm, Beschluss vom 25.11.2014 - I-9 U 225/13, juris). Nach anderer Ansicht ist der Einwand, es habe sich um ein einmaliges Versehen („Ausreißer“) gehandelt, unbeachtlich, soweit es um den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch geht. Anders könne es sich bei dem verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruch und bei dem ebenfalls verschuldensabhängigen Vertragsstrafeanspruch verhalten (Köhler in K/B/Fr, 38. Aufl. 2020, UWG § 7 Rn. 29).

(b) Der Senat schließt sich der zweitgenannten Ansicht an. Für sie spricht, dass der Unterlassungsanspruch verschuldensunabhängig ist und bereits ein einmaliger Verstoß eine Weiderholungsgefahr begründet. Es kommt hinzu, dass eine Vollstreckung des gerichtlichen Verbots nur dann droht, wenn eine schuldhafte Zuwiderhandlung vorliegt. Dem Verletzer werden also keine unmöglich erfüllbaren Verhaltenspflichten auferlegt. Der Umstand, dass ein Ausreißer vorliegt, kann daher nicht ohne weiteres tatbestandsausschließende Wirkung haben. Allerdings ist eine Belästigung umso eher unzumutbar, je mehr sie nicht eine ungewollte oder nur gelegentliche Nebenwirkung einer Werbemaßnahme darstellt, sondern bewusst und gezielt erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 9.9.2004 - I ZR 93/02 = GRUR 2005, 445 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II). 

Der Sache nach handelt es sich daher bei dem „Ausreißer“-Argument um den Einwand eines Bagatellverstoßes (vgl. BGH, Urteil vom 21.9.2016 - I ZR 234/15 = GRUR 2017, 203 Rn. 31 - Quecksilberhaltige Leuchtstofflampen). Im Rahmen des § 7 Abs. 1 UWG, der keine ausdrückliche Bagatellschwelle vorsieht, ist der Umstand somit im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen. An den Nachweis eines Bagatellverstoßes, für den der Verletzer die Darlegungs- und Beweislast trägt, sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 21.9.2016 - I ZR 234/15 = GRUR 2017, 203 Rn. 31 - Quecksilberhaltige Leuchtstofflampen).

(c) Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Beklagte keine ausreichenden Vorkehrungen getroffen hat, um entsprechende Ausreißer zu verhindern. Das händische Führen einer Werbewiderspruchsdatei und das anschließende Unterziehen eines an Millionen Kunden verschickten Werbeschreibens „mit verschiedenen Adressabgleichen“ in einem automatisierten Verfahren (Bl. 27 d.A.) birgt ein erhebliches Fehlerpotential. 

Schon ein falsch geschriebener Buchstabe eines Adressaten in der Widerspruchsdatei dürfte einen zutreffenden Abgleich verhindern. Die Beklagte konnte den konkreten Fehler auch nicht eindeutig aufklären. In ihrem vorprozessualen Schreiben vom 16.8.2017, auf das sie in ihrer Klageerwiderung Bezug nimmt, heißt es, ein Teil der seinerzeitigen internen E-Mailkorrespondenz sei gelöscht worden. 

Der Grund, warum der Werbewiderspruch nicht beachtet wurde, sei daher nicht eindeutig nachzuvollziehen. Sie gehe allerdings davon aus, dass einem krankheits- und urlaubsbedingt beigezogenen Vertreter ein Fehler bei der händischen Erfassung unterlaufen sei. Nimmt man dies an, fehlte es jedenfalls an einer hinreichenden Kontrolle. Die Beklagte hätte schon zum Zeitpunkt der Versendung des streitgegenständlichen Schreibens entweder ein geeignetes Kontrollverfahren, z.B. das „Vier-Augen-Prinzip“, oder ein automatisiertes Erfassungsverfahren vorhalten müssen, um Fehler bei der händischen Erfassung auszuschließen. Nach ihrem Vortrag in der Klageerwiderung hat sie zwischenzeitlich ihren Bearbeitungsprozess auf ein automatisiertes Erfassungsverfahren umgestellt. Dies indiziert, dass bessere Vorkehrungen zur Fehlervermeidung möglich und zumutbar sind. Bei dieser Sachlage kommt es nicht entscheidend darauf an, ob das Verfahren der Beklagten sonst zuverlässig funktioniert bzw. zu keinen Beanstandungen geführt hat.

(3) Bei Abwägung der wechselseitigen Interessen kann im Ergebnis nicht festgestellt werden, dass die indizierte Unzumutbarkeit aufgrund der besonderen Umstände des konkreten Einzelfalls ausnahmsweise entfällt.

e) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die durch den einmaligen Verstoß begründete Wiederholungsgefahr nicht dadurch entfallen, dass sie eine auf die Kundin A beschränkte Unterlassungserklärung abgegeben hat. Der Anspruch des Klägers erstreckt sich vielmehr auf den Kernbereich gleichartiger Verletzungshandlungen. Müsste der Unterlassungsantrag allein an dem festgestellten Einzelfall ausgerichtet werden, wäre für den Kläger eine antragsgemäße Verurteilung in der Regel nutzlos, weil der konkrete Wettbewerbsverstoß kaum jemals in gleicher Weise wiederholt werden wird (BGH, Urteil vom 9.9.2004 - I ZR 93/02 = GRUR 2005, 445 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II). Dies würde auch die Wirksamkeit des Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb durch Belästigung von Verbrauchern entscheidend beeinträchtigen (BGH a.a.O.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Das Verhältnis der Tatbestände des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG einerseits und des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG andererseits ist höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt. Die Anwendbarkeit des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG ist im Streitfall entscheidungserheblich. Dem steht nicht entgegen, dass sich der Unterlassungsanspruch möglicherweise auch auf § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 11 UKlaG i.V.m. § 28 Abs. 4 S. 1 BDSG a.F. bzw. i.V.m. Art. 21 Abs. 1 DSGVO stützen ließe. Dies lässt der Senat offen. Die Entscheidung wird nicht auf eine Alternativbegründung gestützt.