Online-Portal für Brustvergrößerungen muss auf Vermittlungsprovisionen hinweisen

Landgericht Berlin

Urteil v. 11.12.2018 - Az.: 16 O 446/17

Leitsatz

1.Online-Portal für Brustvergrößerungen muss auf Vermittlungsprovisionen hinweisen

2. Der Hinweis mittels eines Mouse-Over ist nicht ausreichend.

Tenor

In dem Rechtsstreit (...) hat das Landgericht Berlin - Zivilkammer 16 - durch (...) aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2018 für Recht erkannt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu voll-ziehen an dem jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Werbung für Ärzte, Praxen und Kliniken für Brustoperationen auf einem Internetportal öffentlich zugänglich zu machen, wenn dies geschieht, wie in der Anlage K 5 und/oder wie in der Anlage K 14 wiedergegeben: (...)

2.    Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 267,50 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 Pro-zentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.1.2018 zu zahlen.

3.    Das Urteil ist zu Ziffer 1) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 € und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % vorläufig vollstreckbar.

Sachverhalt

Die Beklagte, die früher unter und jetzt nach Verschmelzung und Umfirmierung unter (...) GmbH firmiert, betreibt ein unter www.(...).de abrufbares Vergleichsportal. 

Frauen, die an einer solchen Behandlung Interesse haben, können sich dort für verschiedene Städte Ärzte anzeigen lassen, die diese Operationen durchführen. Beigefügt sind die Preise, eine in Noten und Sternen ausgedrückte Bewertung, Kundenbewertungen und die Möglichkeit einer unmittelbaren Terminreservierung. Außerdem bietet sie eine Möglichkeit zur telefonischen Kontaktaufnahme an. 

Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 5 Bezug genommen. 

Der Aufruf der Seite ist für das Publikum kostenlos. Die Ärzte zahlen an die Beklagte einen bestimmten Betrag für die Erstellung eines Profils und eine Vermittlungsprovision. 

Leisten sie die Zahlungen nicht, werden sie nicht in das Portal aufgenommen und bewertet.

Der Kläger mahnte die Beklagte wegen eines fehlenden Hinweises auf die Provisionszahlungen der Ärzte mit Schreiben vom 20. Juni 2017 ab. Daran schloss sich weitere Korrespondenz an, in deren Folge die Beklagte ihren Internetauftritt wie aus der Anlage K 14 ersichtlich und nachfol-gend in den Anträgen wiedergegeben mit einer mouse-over-Funktion mit folgendem Hinweis versah: 

"Für die Nutzer sind Nutzung und Service auf Deutschlands größtem Vergleichsportal für Brustoperationen kostenlos und unverbindlich. An einem Vergleich nehmen nur solche Chirurgen teil, die hierfür an das Portal ein pauschales und ein erfolgsabhängiges Marketingentgelt zahlen."

Der Kläger beanstandet, dass die Beklagte die Zahlungen, die die Ärzte für die Aufnahme in das Portal und die Vermittlung an sie zahlen, in ihrem Portal verschweigt. Er macht einen Unterlassungsanspruch geltend aus

§ 3a UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG
§ 3a UWG in Verbindung mit § 58 RStV (redaktionelle Werbung)
§ 5a Abs. 6 UWG
§ 5a Abs. 2 Nr. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 UWG

Zudem macht er geltend, dass auch die nicht im Portal gelisteten Ärzte über die Leistung ihrer Konkurrenz getäuscht würden und leitet daraus einen Unterlassungsanspruch aus §§ 5a, 5, 3 UWG ab.

Schließlich verlangt der Kläger Erstattung der Abmahnkosten. Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Werbung für Ärzte, Praxen und Kliniken für Brustoperationen auf einem Internetportal öffentlich zugänglich zu machen, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 5 und / oder wie in der Anlage K14 wiedergegeben.

2. die Beklagte zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von EUR 267,50 nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an den Kläger zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie behauptet:
Bei ihrem Internetportal handele es sich weder um ein reines Marketinginstrument für Ärzte, noch verstoße sie gegen das Trennungsverbot von werblichen und redaktionellen Inhalten.

Der Kernbereich ihres Portals bilde die Zusammenstellung und Aufbereitung der Informationen zu den Ärzten und ihren Leistungen. Sie erstelle die Profile selbst. Die subjektiven Bewertungen der Arzte aus Patientensicht beruhten auf den Angaben „echter" Patientinnen. Dem objektiven Teil lägen Fragebögen zugrunde, die die Ärzte ausfüllten. Sie überprüfe diese Angaben im Rahmen ihrer Möglichkeiten. 

Ein Außendienstmitarbeiter besuche die Ärzte in ihren Praxen, um sich einen persönlichen Eindruck zu verschaffen und die Angaben zu verifizieren. Sie habe ihr Portal auf das Interesse der betroffenen Frauen ausgerichtet, um ihnen die Entscheidung für einen bestimmten Arzt zu erleichtern. Ein hiermit ggfls. verbundener Werbeeffekt für die Ärzte trete in den Hintergrund und sei rein reflexartig. 

Im Übrigen bedeute die Entgegennahme von Zahlungen durch die teilnehmenden Ärzte noch lange nicht, dass sie kein objektives, neutral erstelltes und für die Nutzerin hilfreiches und transparentes Tool zur Verfügung stelle. Der Zahlungsfluss stelle auch keine wesentliche Information für die Durchschnittsnutzerin dar, weil es ihr egal sei, wie sich das Portal finanziere, solange die dort gegebenen Informationen zuträ¬fen und nicht subjektiv eingefärbt oder sonst durch Drittinteressen beeinflusst worden seien. Die verständige Verbraucherin wisse zudem, dass sich Internetportale, die ihre Leistung für den Suchenden kostenlos anböten, sich irgendwie finanzieren müssten, und zwar entweder über Drit¬te, insbesondere durch Werbung oder über eine Provision oder Einstellungsgebühr der Anbieter.

Wegen des übrigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

1.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte sowohl wegen der ursprünglichen Gestaltung ihres Ärzteportals ohne mouse-over-Funktion, als auch wegen der geänderten Gestaltung ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 5a Abs. 2 Nr. 1 UWG zu.

Indem die Beklagte auf ihrer Internetseite nicht darüber informierte, dass im Portal nur solche Ärzte Berücksichtigung finden, die zuvor eine Zahlung an die Beklagte leisteten und sich zu künftigen Provisionszahlungen verpflichteten, enthielt sie den Verbraucherinnen eine wesentliche Information vor, deren Kenntnis für eine informierte geschäftlichen Entscheidung nötig ist.

Eine Information ist nicht allein schon deshalb wesentlich im Sinne des § 5a II UWG, weil sie für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers von Bedeutung sein kann, sondern nur dann, wenn ihre Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und ihr für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers zudem ein erhebli-ches Gewicht zukommt (vgl. BGH, GRUR 2012, 1275 Rn. 36 = WRP 2013, 57 - Zweigstellenbriefbogen; GRUR 2016, 1076 Rn. 31 - LGAtested). Die Frage, ob eine Information für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers von besonderem Gewicht ist, ist nach dem Erwartungs- und Verständnishorizont des Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen (GRUR 2017, 1265, Tz. 19 - Preisportal -, zitiert nach beck-online).

Das Verhältnis zwischen Patient und Arzt ist in besonderer Weise durch die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens geprägt. 

Anders als beim Kauf von Waren des alltäglichen Bedarfs nutzt die Verbraucherin, die eine Brustoperation vornehmen lassen möchte, das Portal nicht nur für einen reinen Preisvergleich, sondern sie erhofft sich von ihm Informationen, die ihr eine Einschätzung der Vertrauenswürdigkeit der vorgestellten Mediziner in Bezug auf ihre Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen erlauben. 

Da der Kreis der Ärzte, die Brustoperationen - in der Regel Brustvergrößerungen - vornehmen, begrenzt ist, geht sie davon aus, in einem Spezialportal, wie es die Beklagte abrufbar hält, die Mehrzahl der in Betracht kommenden Anbieter solcher Eingriffe vorzufinden, mindestens aber diejenigen Ärzte, die über einen guten Ruf in der Branche und bei den Betroffenen verfügen. 

Das gilt umso mehr, wenn der Portalbetreiber Noten ausgibt und Kundenbewertungen wiedergibt, die ausnahmslos die Annahme nahe legen, dass die präsentierten Ärzte zur Spitzengruppe der Operateure zählen.

Zwar weiß auch die Referenzverbraucherin, dass die Beklagte ihre Dienstleistung, die sie gegenüber den Frauen kostenlos erbringt, auf die eine oder andere Art finanzieren muss. Ihrer Vorstellung nach geschieht dies üblicherweise durch Werbung. 

Die Nutzerin der Internetseite hegt daher insgesamt die Erwartung, dass der Seitenbetreiber als im Großen und Ganzen neutraler Dritter zwischen ihr und den Ärzten steht. Sie rechnet nicht damit, dass er vollständig im Lager der Gegenseite verankert ist und die vorgestellten Ärzte nur deshalb einen Platz auf der Liste fanden, weil sie Zahlungen an den Betreiber leisteten bzw. sich zu solchen Zahlungen verpflichteten. 

Hätte sie Kenntnis von diesem Umstand, begegnete sie dem Inhalt der Seite mit deutlich mehr Skepsis und sähe vielfach von vornherein davon ab, über die Seite der Beklagten Kontakt zu den dort präsentierten Medizinern aufzunehmen. Der Umstand, dass sich die Beteiligten eine Aufnahme in die Liste „erkaufen" können, zeigt, dass es sich in erster Linie um ein Marketinginstrument für die beteiligten Mediziner handelt. Die Aufklärung darüber, wie die vorgestellten Mediziner Aufnahme in das Portal finden, stellt daher eine wesentliche Information dar, die die Be-klagte den Frauen vorenthält.

Die dagegen gerichteten Einwendungen der Beklagten überzeugen nicht. 

Sie argumentiert, dass die Tatsache, dass die teilnehmenden Ärzte Zahlungen an sie leisten, nicht zwangsläufig bedeute, dass sie kein objektives, neutral erstelltes und für die Nutzerin hilfreiches und transparentes Portal zur Verfügung stelle. 

Das mag zutreffen. Es liegt aber im alleinigen und freien Ermessen der Nutzerin, darüber zu entscheiden, welche Bedeutung sie den im Portal enthaltenen Bewertungen bei dieser Art der Finanzierung zumessen und welche Rückschlüsse sie daraus in Bezug auf die Vertrauenswürdigkeit der vorgestellten Ärzte ziehen möchte. Sie selbst muss die Entscheidung treffen, nicht die Beklagte.  § 5a UWG dient ja gerade dazu, die Entscheidungsfreiheit des informierten Verbrauchers zu gewährleisten. 

Das Gleiche gilt in Bezug auf die von der Beklagten in Anspruch genommene Objektivität der erteilten Informationen.

Die Beklagte verweist ferner darauf, dass sich die Verbraucherin über die Finanzierung des Portals keine Gedanken mache. Auch das mag so sein. Es bedeutet aber nicht, dass ihr die Finanzierung der Internetseite durch Zahlungen der teilnehmenden Ärzte deswegen gleichgültig wäre. Selbst wenn es einer besonders aufmerksamen Verbraucherin auffiele, dass die Internetseite der Beklagten keine Werbung enthält, müsste sie daraus nicht notwendig den Schluss ziehen, dass es die vorgestellten Mediziner sind, die die Seite über ihre Zahlungen finanzieren. Ebenso kämen bspw. große Versicherungsunternehmen, Ärztegruppierungen o. ä. Einrichtungen in Betracht.

Die Änderung des Internetauftritts gemäß Anlage K 14 führt aus dem Verletzungsbereich nicht hinaus.

Der Aufklärungshinweis ist von der durchschnittlichen Nutzerin nicht auffindbar, und zwar auch dann nicht, wenn man ihn sich in der Größe denkt, wie ihn die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 03. Dezember 2018 wiedergibt. 

Das "i"-Symbol erscheint auch dann in einer so winzigen Größe, dass es leicht übersehen werden kann. 

Das gilt umso mehr, als der Blick der Nutzerin von dem türkisfarbenen Balken, der Überschrift und dem Foto gefangen genommen wird. Allein aus dem besser lesbaren Wort „VERGLEICH" ergibt sich nicht, dass sich dahinter wichtige Informationen zur Vorgehens weise des Portalbetreibers bei der Auswahl der präsentierten Ärzte verbergen. 

Man sucht Hinweise zur Methodik nicht an dieser unauffälligen Stelle. Im Übrigen liegt es bei mouse-over-Funktionen in der Natur der Sache, dass ein Abruf des dahinter liegenden Textes gerade nicht sichergestellt ist, sondern vielfach auf Zufall beruht, je nachdem, wohin der Nutzer den Cursor steuert. Anders ist es nur bei einem deutlichen Hinweis darauf, dass und welche Informationen an dieser Stelle verborgen sind. Die Beklagte erteilt einen solchen deutlichen Hin¬weis mit dem Zeichen „i" nicht.

2.
Der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten beruht auf § 12 UWG, denn die Abmahnung war aus den o. g. Gründen berechtigt. Der Höhe nach sind die Kosten unstreitig.


3.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.