Anforderungen an den Nachweis des Lizenzschadens bei Urheberrechtsverletzungen eines Online-Stadtplans

Leitsatz

Tenor

In dem Rechtsstreit (...) hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch (...) aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27. November 2018 für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13.07.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-03 O 22/13 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 3.350,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von € 1.472 (€ 1.377 + € 95) seit dem 30.06.2012 und aus dem Betrag von € 1.878,50 seit dem 17.07.2012 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Anschlussberufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz hat die Klägerin 47% und der Beklagte 53% zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil, soweit es bestätigt wurde, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt € 3.255,50 (für die Berufung €1.810 und die Anschlussberufung € 1.445,50).
 

Entscheidungsgründe

I.

Die Parteien streiten wegen einer Urheberrechtsverletzung um den Anspruch auf Schadensersatz und die Zahlung einer Vertragsstrafe.

Die Klägerin ist Urheberin von im Internet unter www.stadtplandienst.de veröffentlichten Kartenmaterial diverser Städte, darunter der „Kartographie-Kachel" von Usingen-Wilhelmsdorf. Durch Anklicken können einzelne Kacheln aufgerufen und auf der Webpage der Klägerin kostenlos genutzt werden. Für eine darüber hinausgehende Nutzung bietet die Klägerin den Erwerb von Lizenzen an. Vertragsmuster und allgemeine Geschäftsbedingungen mit Preislisten hält die Klägerin hierfür auf ihrer Webpage vor. 

Berechnungsgrundlage für den gewählten Kartenausschnitt ist nach den AGB der Klägerin jeweils die Originalgröße aus dem Stadtplandienst mit einer 72 dpi Auflösung. Für die kommerzielle unbefristete Nutzung einer Kartenkachel der Größe DIN A4 mit 842 x 595 Pixeln (bis zu 500.900 dpi) unter einer URL verlangt sie € 1.620 zzgl. USt. Die Klägerin bietet außerdem Lizenzen für das Verlinken zu einer Karte aus dem Stadtplandienst zu unterschiedlichen Varianten für die kommerzielle Nutzung mit Laufzeiten von zumeist einem Jahr zwischen € 50 und € 100 an.

Der Beklagte ist Ingenieur und betreibt in Usingen ein Ingenieurbüro. Er betreibt unter www.(...).de eine Webpage. Er stellte für die Anfahrtsbeschreibung zu seinem Büro eine Kartenkachel der Beklagten von Usingen-Wilhelmsdorf ohne deren Zustimmung auf seiner Webpage ein.

Mit Anwaltsschreiben vom 19.06.2012 mahnte die Klägerin den Beklagten hierfür ab und forderte unter Fristsetzung zum 29.06.2012 für die widerrechtliche Nutzung die Zahlung von € 1.620 sowie € 95 als Ersatz von Ermittlungs- und Dokumentationskosten sowie die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. 

Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten bot mit Schriftsatz vom 26.06.2012 eine geringere Zahlung an, gab aber für den Beklagten die mit einer Vertragsstrafe von € 5.001 bewehrte Unterlassungserklärung ab. Letztere nahm die Klägerin mit Schriftsatz vom 27.06.2012 an.

Am 05.07.2012 stellte die Klägerin einen Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung fest und forderte hierfür bis zum 16.07.2012 die Zahlung der Vertragsstrafe von € 5.001 zuzüglich der bereits geltend gemachten Schadensersatzansprüche. Der Beklagte hatte zwar die Kartenkachel von seiner Webpage genommen, diese jedoch im Dateisystem des Servers belassen. Dadurch konnte die streitgegenständliche, Kartenkachel bei Kenntnis des Verzeichnispfades weiterhin aufgerufen werden. 

Auf die erneut geltend gemachte Schadensersatzforderung der Klägerin zahlte der Beklagte die geforderten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, € 243 auf den Schadensersatzanspruch und € 121,50 auf die Vertragsstrafe, insgesamt also € 364,50 und verweigerte die Restzahlung. Daraufhin reichte die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.02.2012 für die Restforderung von € 6.351,50 Klage ein.

Wegen weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen. 

Das Landgericht Frankfurt am Main (im Folgenden das „Landgericht") hat der Klage mit angegriffenem Urteil vom 13.07.2017 nach Urteilsberichtigung vom 07.09.2017 in Höhe von € 1.540,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den Betrag von € 973,50 ab dem 28.07.2012 und im Übrigen ab dem 07.02.2013 stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landgericht hat die Vertragsstrafe insgesamt in Höhe von € 1.000 als angemessen angesehen und unter Abzug der bereits gezahlten € 121,50 hierfür noch weitere € 878,50 zugesprochen. 

Hinsichtlich des im Wege der Lizenzanalogie geltend gemachten Schadensersatzanspruches hat das Landgericht gemäß § 287 ZPO 50 % des nach der auf ihrer Website veröffentlichten Preisliste der Klägerin angebotenen Lizenzsatzes von € 1.620 für die Nutzung der Kartenkachel von DIN A4, also € 810, für angemessen erachtet. Es hat abzüglich der bereits gezahlten € 243 noch € 567 zugesprochen. Außerdem hat das Landgericht die als Dokumentations- und Ermittlungskosten geltend gemachten € 95 gem. §§ 97 Abs. 2, 97a Abs. 3 S. 1 UrhG zugesprochen.

Mit der Berufung richtet sich die Klägerin gegen die Herabsetzung der Vertragsstrafe von € 5.001 auf € 1.000, die Berechnung der angemessenen Lizenzgebühr nach der Lizenzanalogie und den Fristbeginn für den Zinsanspruch. Sie beantragt die Erhöhung der zugesprochenen Vertragsstrafe um € 1.000. Sie meint, dass mindestens der Lizenzbetrag ihrer Preisliste von € 1.620 überschritten sein müsse und akzeptiert im Übrigen die vom Landgericht vorgenommene Reduktion. Die Klägerin wendet sich weiter gegen die landgerichtliche Berechnung des Schadensersatzes nach der Lizenzanalogie. Sie hält die 50%ige Reduktion ihres Listenpreises von € 1.620 auf € 810 für willkürlich. Zudem habe die Kammer übersehen, dass die Klägerin dem Beklagten hinsichtlich des Schadensersatzes und der Dokumentationskosten in der Abmahnung eine Frist zum 29.06.2012 und hinsichtlich der Vertragsstrafe zum 16.07.2012 gesetzt habe, so dass die Zinszahlungen früher als geurteilt beginnen müssten.

Die Klägerin beantragt in der Berufungsinstanz:

1. Das Urteil des LG Frankfurt am Main vom 13. Juli 2017 wird aufgehoben, soweit in diesem Urteil die Klage über einen Betrag von weiteren € 1.810,00 abgewiesen wurde.
2. Unter Abänderung der Zinsbeträge und -Zeitpunkte des erstinstanzlichen Urteils LG Frankfurt am Main vom 13. Juli 2013, Az. 2-03 O 22/13, wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin € 1.540,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz für den Betrag von € 662,00 (€ 567 + € 95) ab dem 30. Juni 2012 und im Übrigen ab dem 17. Juli 2012 zu zahlen.
3. Darüber hinaus wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere €1.810,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz für einen Betrag von € 810,00 ab dem 30. Juni 2012 und im Übrigen ab dem 17. Juli 2012 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, 

1. die Berufung wird zurückgewiesen.

2. seine ihre Anschlussberufung das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hält die Vertragsstrafe trotz des von dem Landgericht vorgenommenen Abschlages immer noch für zu hoch. Er wendet sich zudem ebenfalls gegen die landgerichtliche Schadensermittlung nach § 287 ZPO. Der Beklagte ist der Meinung, dass die Preislisten der Klägerin und ihrer Wettbewerber nicht beachtlich seien, weil diese nur für Abmahnzwecke erstellt worden seien. Der vom Landgericht vorgenommene Unsicherheitsabschlag von 50 % zeige, dass die Schätzung der Kammer in der Luft hänge. Der 50 %-Abschlag sei zudem zu niedrig.

Die Klägerin beantragt, die Anschlussberufung des Beklagten zurückzuweisen.

II.

Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung des Beklagten sind form-und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg. Die Anschlussberufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

1. 
Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus seinem von der Klägerin angenommenen Strafversprechen vom 26./27.06.2012 i.V.m. § 339 BGB einen Anspruch auf Zahlung von € 2.000 abzüglich der vorgerichtlich bereits geleisteten € 121,50, mithin auf insgesamt € 1.878,50.

Wie das Landgericht richtig festgestellt hat, haben die Klägerin und der Beklagte einen wirksamen Unterlassungsvertrag mit Strafverpflichtung geschlossen. Die vereinbarte Vertragsstrafe ist verwirkt, weil der Beklagte schuldhaft gegen die von ihm übernommene Unterlassungsverpflichtung verstoßen hat. Er hat nämlich die urheberrechtlich geschützte Kartenkachel der Klägerin auf dem Dateisystem seines Servers belassen, so dass diese bei Kenntnis des Verzeichnispfades weiterhin abgerufen werden konnte. 

Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, ist regelmäßig dahin auszulegen, dass sie nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst (BGH, Urt. v. 18.09.2014, I ZR 76/13 - CT Paradies). 

Der Beklagte hat es versäumt, die Kartenkachel zur Beseitigung des Störungszustandes vollständig von seinem Server zu entfernen. Dies wäre unstreitig mit zumutbarem Aufwand möglich gewesen. Der Beklagte hat den vertraglichen Sorgfaltspflichten nicht genügt und damit fahrlässig gehandelt. Entschuldigungsgründe sind nicht vorgetragen.

Abweichend vom Landgericht hält der Senat aber eine Kürzung der versprochenen Vertragsstrafe gem. § 343 Abs. 1 S. 1 BGB auf weniger als die nun beantragten € 2.000 für nicht gerechtfertigt.

Gemäß § 343 Abs. 1 Satz 1 BGB kann eine unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe auf Antrag auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist gemäß § 343 Abs. 1 Satz 2 BGB jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse in Betracht zu ziehen. Die Vereinbarung ist nicht auf allgemeine Verhältnismäßigkeit oder Angemessenheit hin zu überprüfen. Die Angemessenheit der verwirkten Vertragsstrafe richtet sich wegen ihres Sanktionscharakters primär nach Schwere und Ausmaß der Vertragsverletzung und nach der Gefährlichkeit für den Gläubiger. Zusätzlich ist die wirtschaftliche Lage der Parteien in Betracht zu ziehen. Weiterhin sind je nach dem Sinn und Zweck des konkreten Strafversprechens die Höhe des möglichen und des eingetretenen Schadens, der Grad des Verschuldens des Schuldners sowie das Interesse zu beachten, weitere Verletzungshandlungen zu verhindern. 

Der Beklagte trägt die Beweislast für eine Unverhältnismäßigkeit der Vertragsstrafe (BGH, Urt. v. 30.09.1993, I ZR 54/91; OLG München, Urt. v. 24.10.2018, 20 U 2963/17; Gottwald in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2016, § 343 Rn. 18).

Diese Grundsätze hat das Landgericht zunächst zutreffend erkannt und herausgearbeitet. Es hat die Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung und das Verschulden des Beklagten zutreffend berücksichtigt. Jedoch hat es den Sanktionscharakter der Vertragsstrafe nicht ausreichend beachtet. Die Verletzung soll sich für den Schuldner nicht lohnen. Die Vertragsstrafe soll Druck- und Sicherungsmittel bleiben und weitere Zuwiderhandlungen verhindern (BGH, Urt. v. 17.07.2008, I ZR 168/05 und Urt. v. 30.09.1993, I ZR 54/91). 

Dies wäre bei der Herabsetzung der Vertragsstrafe unterhalb des geforderten Lizenzsatzes nicht mehr gegeben. Gegen die vorgenommene Herabsetzung sprechen auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien. Der Beklagte hat das urheberrechtlich geschützte Produkt der Klägerin unberechtigt als Ingenieur auf seiner Webpage genutzt. Der in § 348 HGB normierte Ausschluss der Herabsetzung einer vereinbarten Vertragsstrafe ist hier nur deshalb nicht anwendbar, weil der Beklagte als selbstständiger Ingenieur kein Kaufmann ist. 

Er hat das Urheberrecht aber im professionellen Kontext genutzt und rechtlich beraten die Vertragsstrafe versprochen. Er hätte sich auch des „Hamburger Brauchs" bedienen können, wonach die Vertragsstrafe im Verletzungsfall nach billigem Ermessen zu bestimmen ist. Dies hatte die Klägerin bei der Aufforderung zur Abgabe der Unterlassungserklärung freigestellt. Der Beklagte hat auch nichts zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen vorgetragen, die eine Herabsetzung rechtfertigen könnten. Angesichts dessen besteht keine Veranlassung, die Vertragsstrafe über den von der Klägerin zuletzt geforderten Betrag zu reduzieren.

2. 
Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG einen Schadensersatzanspruch auf Zahlung von € 1.620 abzüglich der vorgerichtlich bereits geleisteten € 243, mithin auf insgesamt € 1.377.

Wie das Landgericht richtig festgestellt hat, besteht der Schadensersatzanspruch dem Grunde nach gemäß § 97 Abs. 2 Satz 1 UrhG, weil der Beklagte das gemäß §§ 15 Abs. 2 Nr. 2, 19a UrhG ausschließlich der Klägerin zustehende Recht der öffentlichen Wiedergabe an der streitgegenständlichen Kartenkachel verletzt hat. Kartenkacheln genießen auch Urheberrechtsschutz i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG (BGH, Urt. vom 26.02.2014, I ZR 121/13 und Urt. v. 20.11.1986, I ZR 160/84  -Werbepläne).

Streitig ist in der Berufungsinstanz lediglich die Höhe dieses Ersatzanspruches nach der von der Klägerin gewählten Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie des § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG.

a.    Dabei ist dem Landgericht zunächst zu folgen, dass Grundlage für die Schadensberechnung die Nutzung der Kartenkachel in dem in der Preisliste der Klägerin als DIN A4 (Pixelgröße bis zu 500.900 dpi) definiertem Umfang ist.

Rechtlicher Maßstab im Rahmen der Lizenzanalogie ist, zu welcher Art von Nutzung der Beklagte berechtigt sein soll, nicht aber, in welchem Umfang er hiervon tatsächlich Gebrauch macht (s. OLG Hamburg, Urt. v. 21.05.2008, 5 U 75/07 - Yacht II). Dies ist hier der gemäß Anlage K 3 (Bl. 47) verwendete Ausschnitt, der mit 780 x 550 Pixeln (429.000 dpi) nach der Berechnung der
Klägerin DIN A4 entspricht.

Hätte der Beklagte den gemäß dieser Anlage K 3 verwendeten Ausschnitt bei der Klägerin erworben, dann hätte er aufgrund der erworbenen Fläche und der dazugehörigen Pixelmenge den Preis aus der Kategorie DIN A4 zahlen müssen. Davon ist das Landgericht zu Recht sachverständig beraten und für den Senat nachvollziehbar ausgegangen.

b.    Das Landgericht ist grundsätzlich auch von dem zutreffenden rechtlichen Maßstab für die Berechnung der Höhe des Schadensersatzanspruches nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie des § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG ausgegangen. 

Bei dieser Schadensberechnung ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner bei Abschluss eines Lizenzvertrages als Vergütung für die Benutzungshandlung des Verletzers vereinbart hätten. Hierfür ist der objektive Wert der angemaßten Benutzungshandlung zu ermitteln. Dieser besteht in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr (BGH, Urt. v. 06.10.2005, I ZR 266/02 - Pressephotos und
Urt. v. 29.05.1962, I ZR 132/60 - Dia-Rähmchen II). 

Die Höhe der danach als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr ist vom Tatrichter gem. § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen (BGH, Urt. v. 26.03.2009, I ZR 44/06 - Reseller). 

Dabei ist es Sache der Klägerin vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der von ihr geltend gemachte Betrag der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr entspricht (Specht in Dreier/Schulz/Ohly, Urheberrecht, 5. Aufl. 2015, § 97 UrhG Rn. 86.).

Zugrunde zu legen ist der Zeitpunkt des Eingriffs (BGH, Urt. v. 17.06.1992, - I ZR 107/90 - Tchibo/Rolex II und Urt. v. 22.03.1990, I ZR 59/88 - Lizenzanalogie).

(1)    Nach diesen Grundsätzen ist die Vorlage der im Internet veröffentlichten Preisliste für Lizenzen der Klägerin allerdings nicht ausreichend, um die übliche Lizenzgebühr festzustellen. Mit der bloßen Vorlage der Preisliste ist nämlich noch nicht nachgewiesen, dass das Vergütungssystem am Markt durchgesetzt werden kann. Voraussetzung für die Annahme einer üblichen Vergütung ist, dass diese Preise auf dem Markt gezahlt werden (BGH, Urt. v. 06.03.1980, X ZR 49/78 - Tollbutamid; LG Berlin, Entscheidung v. 14.02.2012, 15 S 9/11 und Urt. v. 27.10.2015, 16 S 43/14; Specht in Dreier/Schulze/Specht, Urheberrechtsgesetz, 6. Aufl. 2018, § 97 UrhG Rn. 85; a.A. Wimmers in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 5. Aufl. 2017, § 97 UrhG Rn. 273).

(2)    Der Klägerin ist es jedoch gelungen, die Durchsetzbarkeit ihrer auf ihrer Webpage veröffentlichten Preisliste durch den Nachweis einer repräsentativen Vertragspraxis zu beweisen. Die Klägerin konnte eine ausreichende Zahl von Lizenzverträgen vorlegen, in denen Lizenzsätze nach ihrer Preisliste vereinbart wurden. 

Soweit ein Rechteinhaber Lizenzgebühren nach seiner Preisliste verlangt und erhält, rechtfertigt dieser Umstand die Feststellung, dass vernünftige Vertragsparteien bei vertraglicher Lizenzeinräumung eine entsprechende Vergütung vereinbart hätten (BGH, Urt. v. 26.03.2009, I ZR 44/06 - Reseller, OLG Braunschweig, Urt. v. 08.02.2012, 2 U 7/11 - MFM-Honorarempfehlungen).

Die Klägerin hat dazu 200 anonymisierte Lizenzverträge aus dem Zeitraum zwischen 24.07.2009 und 12.09.2013 vorgelegt (K33, Bl. 411), die sämtlich zu den auf der Preisliste gelisteten Lizenzsätzen abgeschlossen wurden. Der Senat ist davon überzeugt, dass diese Verträge tatsächlich abgeschlossen und erfüllt worden sind. 

Zwar reicht die Vorlage dieser Verträge nach Bestreiten ihres Bestands durch den Beklagten angesichts der Schwärzung der Namen der Vertragspartner für sich gesehen nicht, die Klägerin hat aber weitere Beweismittel vorgelegt, auf denen die Überzeugung des Senats fußt.

So hat der Steuerberater der Klägerin, der Zeuge E(...), in der mündlichen Verhandlung vom 11.11.2014 vor dem Landgericht die Zahlungseingänge für sämtliche dieser Verträge bestätigt (Bl. 736 d. A.). Der Zeuge E(...) hat berichtet, dass er zwar die zugrundeliegenden Lizenzverträge nicht kenne, aber zu der Liste mit den 200 Verträgen jede einzelne Zahlung mit den Buchhaltungsunterlagen abgeglichen habe. 

Er kenne von jeder Rechnung die Rechnungsnummer, den Rechnungsempfänger, das Datum und den Betrag. Jede Rechnung sei mit 7 % Mehrwertsteuer gezahlt worden. Diese Aussage eines Steuerberaters, der mit der laufenden Finanzbuchhaltung der Klägerin beauftragt ist und deren Jahresabschlüsse erstellt, kann der Senat nachvollziehen. Er hat auch keinen Grund, an dieser Aussage zu zweifeln.

In dem Parallelverfahren vor dem Landgericht Hamburg (Urt. v. 21.04.2015, 310 O 70/14, Bl. 1015 d. A.) hat dieses nach Einvernahme eines Mitarbeiters der Klägerin aus dem Lizenzmanagement, des dortigen Zeugen K(...), und nach Durchsicht der auch hier streitgegenständlichen Verträge insgesamt 174 zu den Konditionen der Preisliste abgeschlossene Lizenzverträge für eine kommerziell unbegrenzte Online-Nutzung erkannt. Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen K(...) hatte die dortige Kammer nicht.

Die eigene Durchsicht der vorgelegten Verträge spricht angesichts unterschiedlicher Daten, trotz der Schwärzung teilweise erkennbarer Unterschriften und des jeweils angepassten Layouts ebenfalls für deren Authentizität. Anhaltspunkte für Fälschungen ergeben sich jedenfalls nicht.

(3) Ohne Erfolg wendet der Beklagte ein, die Annahme einer repräsentativen Vertragspraxis sei schon deshalb ausgeschlossen, weil diese Verträge erst nach vorheriger mündlicher oder schriftlicher Abmahnung abgeschlossen worden sind und anders - jedenfalls am freien Markt - diese Lizenzsätze nicht durchsetzbar seien.

Zwar spricht nach dem Beklagtenvortrag einiges dafür, dass eine Vielzahl dieser Vorgelegten Verträge erst nach Rügen einer konkreten Verletzungshandlung zustande kam. Die Klägerin räumt selbst ein, dass sie nicht sagen kann, welche dieser Verträge mit oder ohne vorherige Abmahnung zustande kamen (Bl. 395, 403).

Nach dem Oberlandesgericht Karlsruhe ist dieser Einwand jedoch nicht geeignet, den für § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG i.V.m. § 287 Abs. 1 ZPO relevanten Nachweis einer repräsentativen Vertragspraxis auszuschließen. Eine vorausgegangene Abmahnung stehe einer freien Willensentschließung der Vertragspartei grundsätzlich nicht entgegen, weil dieser Handlungsalternativen verblieben (OLG Karlsruhe, Urt. v. 13.01.2010, 6 U 93/09, Bl. 420 d. A.). Hierzu führt das Oberlandesgericht Karlsruhe Folgendes aus:

„Ohne Erfolg wendet das beklagte Land hiergegen ein, die Lizenznehmer seien diese vertraglichen Zahlungspflichten nicht freiwillig eingegangen, da sie zuvor abgemahnt worden seien. Die vorausgegangene Abmahnung steht der freien Willensentschließung der Vertragspartei nicht entgegen, dieser bleiben alle Handlungsalternativen. Auch eine abgemahnte Partei kann ebenso wie eine nicht abgemahnte Partei über den Preis verhandeln, eine geringere Summe zahlen und sich ggf. im Übrigen verklagen lassen. Im Streitfall sind daher keine Gründe dafür ersichtlich, dass die Klägerin als vernünftige Lizenzgeberin der Beklagten als vernünftiger Lizenznehmerin für die von ihr vorgenommene Benutzungshandlung andere Konditionen gewährt hätte, als sie nach den vorgelegten Verträgen anderen Lizenznehmern eingeräumt hat."

Der Senat schließt sich dieser überzeugenden Ansicht an. Dabei verkennt der Senat nicht, dass eine Nachlizenzierung in Folge einer Abmahnung unter Umständen Teil einer Gesamtlösung sein kann, in deren Rahmen auch der Schaden aus der Verletzungshandlung und die Abmahn- und Ermittlungskosten einbezogen werden, so dass dort der Lizenzbetrag nur teilweise die unbefristete Nutzungsbefugnis abgelten soll. Ferner ist berücksichtigt worden, dass der Verletzer unter Umständen auch aufgrund der Abmahnung in eine gewisse Drucksituation geraten kann, weil er sich innerhalb einer vom Abmahnenden gestellten Frist für oder gegen den Abschluss eines Lizenzvertrages entscheiden muss und weil er bei dessen Verweigerung das Risiko einer gerichtlichen Verfolgung eingeht. 

Letzteres hängt in erheblichem Maß mit der Qualität der Abmahnung zusammen. So ist ein telefonischer Hinweis des Verletzten auf die Rechtsverletzung unter diesem Blickwinkel anders zu bewerten als eine anwaltliche Abmahnung i. S. von § 97a UrhG mit der unmittelbaren Androhung gerichtlicher Maßnahmen und der Aussicht, anwaltliche Abmahnungsgebühren übernehmen zu müssen.

Ob die vom Landgericht Hamburg berücksichtigten Lizenzverträge in einem erheblichen Umfang auch Teil einer Gesamtlösung waren bzw. ob sie unter der Drucksituation von Abmahnungen im Sinne von § 97 a UrhG entstanden sind, ließ sich schon damals und lässt sich auch jetzt nicht verlässlich feststellen. Unstreitig ist in mehreren von dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten recherchierten Fällen dem Abschluss des Lizenzvertrags lediglich ein Telefonanruf durch die Klägerin mit dem Hinweis auf eine Rechtsverletzung vorangegangen. 

Damit konnte der Beklagte den Senat nicht davon überzeugen, dass die in dem dortigen Verfahren untersuchten Lizenzverträge ausschließlich durch eine nach vorheriger Abmahnung im Sinne von § 97a UrhG entstandene Drucksituation bzw. als Gesamtlösung zustande gekommen sind und damit als Grundlage für die Feststellung einer repräsentativen Vertragspraxis gänzlich ausschieden, weil die dort abgesprochenen Preise ohne Abmahnung nicht am Markt durchsetzbar wären.

Dagegen spricht zum einen, dass es der Partei weiterhin freisteht, die Verletzungshandlung einzustellen und sich im Übrigen verklagen zu lassen. Sie ist jedenfalls nicht gezwungen und regelmäßig auch nicht bereit, Lizenzverträge zu Konditionen einzugehen, die ihm unangemessen erscheinen. Die hier in Rede stehende Lizenzgebühr betrifft die kommerzielle Nutzung der Kartographie-Kachel. Es geht daher um einen Personenkreis, der entweder gewerblich tätig oder - wie der Beklagte - geschäftserfahren ist. 

Dieser Personenkreis ist erfahrungsgemäß nicht bereit, Nutzungsgebühren zu zahlen, die mehr als 100 % über dem Marktpreis liegen und daher aus ihrer persönlichen Einschätzung deutlich überhöht sind. Auf die zutreffenden Ausführungen in dem Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21.04.2015 (310 O 70/14, Anlage B 34, S. 9) wird verwiesen.

Dies hat auch die Klägerin nachvollziehbar dargetan, indem sie vorgetragen hat, dass sie in Verletzungsfällen immer wieder Abschläge bei der Lizenzschadensanalogie hinnimmt, wenn die Verletzer keinen Lizenzvertrag abschließen wollen (Bl. 1593 d. A.).

(...)

Die Motivation zur Eingehung von Lizenzverträgen kann außerdem unterschiedlich sein. Denkbar ist, dass der Verletzer mit der vorrangigen Absicht handelt, eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden und dass er deshalb einen höheren Lizenzsatz akzeptiert. Denkbar ist aber genauso, dass sich der Verletzer im Abmahnungsfall bewusst dafür entscheidet, das offenbar qualitativ ansprechende Angebot der Klägerin weiter zu nutzen und einen entsprechenden Lizenzvertrag abzuschließen. Der gerichtlich bestellte Sachverständige Rösley-Goy hat insoweit überzeugend ausgeführt, dass als Preiskriterien für die Dauernutzung auch die Lesbarkeit und grafische Ansprechbarkeit der Kacheln eine Rolle spielen können (Bl. 963 d. A.).

In diesem Zusammenhang wertet der Senat als weiteres Indiz zu Gunsten der Klägerin, dass es zum Zeitpunkt des hiesigen Vertragsschlusses eine Reihe von Verlagen gab, die nach ihren im Internet veröffentlichten Preislisten Lizenzsätze in einer den klägerischen Preisen vergleichbaren Höhe verlangten. Vergleichbare Anbieter waren nach den überzeugenden Feststellungen des Gerichtsgutachters der MairDumont Verlag, der Verwaltungsverlag, der Verlag Freitag & Berndt in Österreich und der Hallwag Kümmerli + Frei Verlag in der Schweiz. Gleiches gilt für den im Gutachten von Professor L(...) vom 15.05.2017 zitierten Anbieter, den Verlag Huber Medien (Bl. 1421 d. A.). Es lässt sich nicht feststellen, dass alle diese Anbieter ihre Preislisten ohne Geschäftsinteresse nur zum Schein veröffentlicht hätten

c. Dem Landgericht ist jedoch nicht darin zu folgen, bei der Schätzung nach § 287 ZPO über einen 50%igen Abschlag auf den von der Klägerin geforderten Lizenzsatz zu berücksichtigen, dass diese ihre Lizenzsätze jedenfalls teilweise nach einer vorangegangenen Abmahnung erzielt hat.

Der Senat kann bei einer auf § 287 ZPO gründenden Entscheidung den Prozessstoff auf der Grundlage der nach § 529 ZPO berücksichtigungsfähigen Tatsachen ohne Bindung an die Ermessensausübung des erstinstanzlichen Gerichts selbstständig nach allen Richtungen von neuem prüfen und bewerten. Selbst wenn der Senat die erstinstanzliche Entscheidung zwar für vertretbar hält, letztlich aber bei Berücksichtigung aller Gesichtspunkte nicht für sachlich überzeugend, darf das Berufungsgericht nach seinem Ermessen eine eigene Bewertung vornehmen (BGH, Urt. v. 12. 4. 2011, VI ZR 300/09).

Der Ansatz des Landgerichts überzeugt den Senat nicht. Werden die vom Verletzten geforderten Lizenzsätze - wie festgestellt - für die eingeräumten Nutzungsrechte auf dem Markt gezahlt, können sie einer Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie auch dann zu Grunde gelegt werden, wenn sie über dem Durchschnitt vergleichbarer Vergütungen liegen (Urt. v. 26.03.2009, I ZR 44/06 - Reseller, Dreier in Dreier/Schulze/Specht, a.a.O., § 97 Rn. 83). 

Dabei ist es unerheblich, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen (BGH, Urt. v. 03.07.1986, I ZR 159/84 - Liedtextwiedergabe II; OLG Karlsruhe, Urt. v. 05.08.2013, 6 U 114/12). Ein Abschlag ist in diesem Fall nicht zu machen. Er wäre willkürlich. Dies würde den Verletzen entgegen § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG schlechter stellen als einen ordentlichen Lizenzgeber und ist vom Gesetzgeber so nicht gewollt.

3.
Der Zinsbeginn ist wie tenoriert festzusetzen. Der Beklagte befand sich jeweils mit den im Abmahnungsschreiben gesetzten Fristen gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verzug. Dies ist für den Ersatz der Dokumentationskosten von € 95 der 30.06.2012 (Bl. 48) und für die Zahlung der Vertragsstrafe der 17.07.2012 (Bl. 70). Der auf diese Daten folgende Tag ist deshalb gemäß § 187 Abs. 1 BGB der Beginn für den jeweiligen Zinsanspruch gemäß § 288 Abs. 1 ZPO.

4.
Die   Kostenentscheidung  für  die  erste   Instanz  beruht   nach  dem wechselseitigen Obsiegen und Unterliegen der Parteien auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte nach § 97 Abs. 1 ZPO.

5.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

6.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich um eine auf Bewertung von Tatsachen beruhende Einzelfallentscheidung zur Berechnung eines Schadensersatzanspruchs unter Anwendung der Grundsätze der Lizenzanalogie im Einklang mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs i.S. Resellervertrag (I ZR 44/06) und dem Oberlandesgericht Karlsruhe vom 13.01.2010 (6 U 93/09).