Schadensersatz bei Urheberrechtsverletzungen von Aboutpixel-Bildern

Landgericht Hamburg

Urteil v. 30.09.2020 - Az.: 308 O 404/17

Leitsatz

Tenor

In der Sache (...) erkennt das Landgericht Hamburg - Zivilkammer 8 - durch (...) auf Grund des Sachstands vom 18.09.2020 für Recht:

1. Dem Beklagten zu 2) wird untersagt, das in der diesem Urteil beigefügten Anlage K 1 abgebildete Lichtbild öffentlich änglich zu machen, wie unter der Internetadresse (...) geschehen.

2. Die Beklagten zu 1) und 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 400,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 19.07.2018 zu zahlen. Der Beklagte zu 1) wird darüber hinaus verurteilt, Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 400,-€ vom 13.04.2016 bis zum 18.07.2018 zu zahlen.

3. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, den Kläger gegenüber der Kanzlei (...) von der Gebührenforderung in Höhe von 571,44 € brutto - mithin 480,20 € nebst 91,24 € - aus der außergerichtlichen Angelegenheit zwischen den Parteien über die Geltendmachung der Ansprüche wegen unterlassener Urhebernennung in Bezug auf das in Anlage K 1 abgebildete Lichtbild mit der Abmahnung vom 20.09.2013 freizustellen,

4. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, den Kläger gegenüber der Kanzlei (...) von der Gebührenforderung in Höhe von 571,44 € brutto - mithin 480,20 € nebst 91,24 € - aus der außergerichtlichen Angelegenheit über die Geltendmachung der Ansprüche wegen unterlassener Urhebernennung in Bezug auf das in Anlage K 1 abgebildete Lichtbild mit der Abmahnung vom 12.06.2017 freizustellen.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

6. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Beklagte zu 1) 42 % und der Beklagte zu 2) 58 %. Der Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.

7. Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung vollstreckbar, und zwar im Hinblick auf Ziffer 1 des Tenors in Höhe von 8.000,- € und im Übrigen in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Sachverhalt

Der Kläger begehrt zuletzt von den Beklagten Schadensersatz und Ersatz von Rechtsanwaltskosten wegen einer nach seinem Vortrag unberechtigten Nutzung einer Fotografie; in Bezug auf den Beklagten zu 2) ist zudem zuletzt ein Unterlassungsantrag Gegenstand des Verfahrens.

Der Kläger ist seit dem 05.02.2013 im österreichischen Gewerberegister mit dem Gewerbe „Pressefotografie und Fotodesign im Sinne des § 150 Abs. 5 der GewO 1994“ eingetragen. In der Eintragung ist die Entstehung des Gewerbes auf den 29.01.2013 datiert (Anlage KR 2).

Streitgegenständlich ist die nachfolgend abgebildete Fotografie: (...)

Der Kläger erstellte die streitgegenständliche Fotografie. Jedenfalls im Jahr 2012 wurde die Fotografie über den Dienst „Aboutpixel“ angeboten.

Die Nutzungsbedingungen von Aboutpixel sahen vor, dass grundsätzlich der Urheber anzugeben ist. Es gab eine Funktion („erweiterte Lizenz“) des Dienstes, die es gegen einen Aufpreis ermöglichte, eine Fotografie ohne Urhebernennung zu nutzen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob diese Funktion im Falle der streitgegenständlichen Fotografie deaktiviert war.

Der Beklagte zu 1) ist als Finanz- und Immobilienmakler tätig. Er betreibt die Internetseite (...) und bietet dort in gewerblichem Umfang Dienstleistungen an. Er ist Inhaber der Internetdomain.

Der Beklagte zu 2) war im Jahr 2012 alleiniger Geschäftsführer der P(...) mbH (im Folgenden: „P(...) GmbH“). Auf der Internetseite (...), in E-Mails (Anlagen B 2 und B 3) und in Briefen (Anlagen des Klägers) war als Firmenbezeichnung „P(...) GmbH“ angegeben.

Im November 2012 beauftragte der Beklagte zu 1) die P(...) GmbH mit der Erstellung und Gestaltung seiner Internetseite. Im Rahmen dieses Auftrags sollte die P(...) GmbH auch Fotografien in die Gestaltung implementieren und zuvor die dafür erforderlichen Rechte erwerben.

Ab Dezember 2012 fand sich die streitgegenständliche Fotografie auf der Internetseite des Beklagten zu 1). Dabei war der Kläger nicht als Urheber angegeben. Vielmehr stand am Ende der Seite mit der Fotografie der Hinweis: „© 2012 (...), Finanz- und Immobilienmakler“ (Anlage K 2). Zum Zeitpunkt der Erstellung der Internetseite waren bei der P(...) GmbH jedenfalls zwei und nicht mehr als drei Mitarbeiter mit der Beschaffung von Bildmaterial für Kundenprojekte befasst.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.09.2013 mahnte der Kläger den Beklagten zu 1) ab. Für den Inhalt des Schreibens wird auf Anlage K 3 Bezug genommen.

Der Beklagte zu 1) forderte daraufhin die P(...) GmbH auf, das Bild zu entfernen.

Noch im September 2013 entfernte die P(...) GmbH das Foto von der Internetseite des Beklagten zu 1). Hinsichtlich der hierauf bezogenen E-Mail des Mitarbeiters Herrn Berg von der P(...) GmbH wird auf Anlage B 2 verwiesen.

Zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) geführte Vergleichsverhandlungen führten nicht zum Erfolg. Mit anwaltlichem Schreiben vom 21.09.2015 kündigte der Kläger Klage an (Anlage K 4). Vorgerichtlich gab der Beklagte zu 1) keine Unterlassungsverpflichtungserklärung ab. Hinsichtlich der E-Mail-Kommunikation zwischen dem Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2) im September 2015 und im April 2016 wird auf die Anlagen B 3 und B 4 Bezug genommen.

Im Zeitraum 2014 bis 2017 vergab der Kläger Lizenzen für die Nutzung ohne Urhebernennung im Rahmen von jedenfalls 300,- bis 600,- €.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 12-06.2017 mahnte der Kläger die P(...) GmbH, vertreten durch den Beklagten zu 2), ab. Hinsichtlich des Wortlauts der Abmahnung wird auf die Anlage KKE 1 (BI. 124 ff. d.A.) Bezug genommen. Hinsichtlich der Antwort, die der Beklagte zu 2) im Namen der P(...) GmbH gab, wird auf das Schreiben vom 13.06.2017 (BI. 133 d.A.) verwiesen. Weder die P(...) GmbH noch der Beklagte zu 2) gaben eineUnterlassungsverpflichtungserklärung ab.

Am 01.08.2017 ist ein vorläufiger Insolvenzverwalter über das Vermögen der P(...) GmbH bestellt und zusätzlich angeordnet worden, dass Verfügungen der Gesellschaft nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Am 01.10.2017 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der P(...) GmbH eröffnet. Seit dem 12.10.2017 ist die P(...) GmbH aufgelöst (Auszug aus dem Handelsregister des Amtsgerichts Koblenz im Schriftsatz vom 12.04.2018, BI. 163 d.A.).

Mit Schriftsatz vom 10.03.2016 hat der Kläger zunächst Klage nur gegen den Beklagten zu 1) beim Amtsgericht Hamburg eingereicht. Die Anträge in der Klagschrift sind auf Unterlassung des öffentlichen Zugänglichmachens ohne Urhebernennung, Freistellung von Abmahnkosten, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunft und Belegvorlage sowie - im Wege der Stufenklage - eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der zu erteilenden Auskunft sowie Zahlung von Schadensersatz (mindestens 300,- €) gerichtet gewesen.

Für den Fall, dass die Auskunft ergibt, dass vom Beklagten keine Lizenz erworben wurde, ist der Antrag auf vollständige Unterlassung des unberechtigten öffentlichen Zugänglichmachens (selbst oder durch Dritte) angekündigt worden (S. 2 und 3 der Klagschrift, BI. 3 und 4 d.A.).

Dem Beklagten zu 1) ist die Klage am 12.04.2016 zugestellt worden (BI. 17 d.A.). Nachdem der Beklagte zu 1) in der Klagerwiderung mitgeteilt hat, dass die Homepage mit dem Foto am 12.12.2012 von ihm freigegeben und dann online geschaltet worden und das streitgegenständliche Foto im September 2013 von seiner Internetseite entfernt worden sei, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung des Amtsgerichts vom 05.04.2017 seinen in der Klagschrift angekündigten Antrag auf Auskunft, seinen im Wege der Stufenklage geltend gemachten Antrag auf eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der zu erteilenden Auskunft sowie den Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 1) für erledigt erklärt.

In der Klagerwiderung hat der Beklagte zu 1) zunächst eine nicht strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben. Mit Schriftsatz vom 24.05.2016 hat der Beklagte zu 1) der P(...) GmbH den Streit verkündet. Der Schriftsatz des Beklagten zu 1) vom 16.12.2016 enthält eine mit einer Vertragsstrafe von 1.000,- € strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung.

Hinsichtlich des Inhalts wird auf den Schriftsatz vom 16.12.2016, BI. 43 d.A. Bezug genommen.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 04.04.2017 mitgeteilt, dass er diese Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht annehme. Den geltend gemachten Schadensersatzanspruch, den der Kläger in der Klagschrift mit mindestens 300,- € beziffert hat, hat der Kläger im Schriftsatz vom 09.06.2017 auf einen „Teilbetrag“ von 500,- € nebst Zinsen erhöht.

Mit Schriftsatz vom 22.08.2017 hat der Kläger seine Klage erweitert und die Klage auch gegen die P(...) GmbH, vertreten durch den Beklagten zu 2), gerichtet. Die gegen die P(...) GmbH gerichteten Anträge haben sich auf die Freihaltung von Abmahnkosten, Auskunft sowie - im Wege der Stufenklage - eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der zu erteilenden Auskunft und Zahlung von Schadensersatz in Höhe eines Teilbetrags von 500,- € als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 1) bezogen.

Für den Fall, dass die Auskunft ergibt, dass vom Beklagten zu 2) keine Lizenz erworben wurde, ist der Antrag auf Unterlassung des unberechtigten öffentlichen Zugänglichmachens der streitgegenständlichen Fotografie angekündigt worden. Für den Wortlaut der Anträge wird auf den Schriftsatz vom 22.08.2017, BI. 122 f. d.A. Bezug genommen.

Die Urkunde über die Zustellung an die P(...) GmbH datiert auf den 19.10.2017. Nach Hinweis des Amtsgerichts auf seine sich aus der Klagerweiterung ergebende sachliche Unzuständigkeit und auf Antrag des Klägers hat das Amtsgericht Hamburg mit Beschluss vom 07.11.2017 den Rechtsstreit an das Landgericht Hamburg verwiesen.

Nachdem der Kläger im Schriftsatz vom 12.04.2018 mitgeteilt hat, dass die P(...) GmbH bereits seit dem 12.10.2017 aufgelöst worden sei, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 05.06.2018 angegeben, dass sich die Klage „bzgl. des Beklagten zu 2“ nunmehr gegen den Beklagten zu 2 als Geschäftsführer der vormaligen P(...) GmbH richte. Hinsichtlich der neu gestellten Anträge (Freistellung von Abmahnkosten, Kostentragung aus der Inanspruchnahme der P(...) GmbH, Auskunft sowie - im Wege der Stufenklage - eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der zu erteilenden Auskunft, Zahlung von Schadensersatz in Höhe eines Teilbetrags von 500,- € als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 1)) und der Ankündigung eines Antrags auf Unterlassung des unberechtigten öffentlichen Zugänglichmachens der streitgegenständlichen Fotografie für den Fall dass die Auskunft ergibt, dass vom Beklagten zu 2) keine Lizenz erworben wurde, wird auf den Schriftsatz vom 05.06.2018, BI. 167 ff. d.A. Bezug genommen.

Dem Beklagten zu 2) ist der Schriftsatz vom 05.06.2018 am 05.07.2018 zugestellt worden. Die Prozessvertreter des Beklagten zu 2) haben sich bis zum 18.07.2018 vom übrigen Akteninhalt durch Akteneinsicht Kenntnis verschafft. In der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2018 hat die Klägerseite angegeben, dass sie den Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur vollständigen Unterlassung des öffentlichen Zugänglichmachens der streitgegenständlichen Fotografie (zu diesem Zeitpunkt Ziffer 6 der Klage) bislang nur angekündigt und noch nicht zum Gegenstand des Verfahrens gemacht habe.

In der mündlichen Verhandlung der Kammer vom 26.02.2020 haben der Kläger und der Beklagte zu 1) einen Unterlassungsvertrag geschlossen. Daraufhin haben der Kläger und der Beklagte zu 1) den gegen den Beklagten zu 1) gerichteten Unterlassungsantrag übereinstimmend für erledigt erklärt. Außerdem haben der Kläger und der Beklagte zu 2) den gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Auskunftsantrag übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Kläger behauptet, dass er bereits zum Zeitpunkt der Nutzung der Fotografie auf der Internetseite des Beklagten zu 1) gewerblicher Fotograf gewesen sei. Bis zur Eintragung im Gewerberegister am 05.02.2013 sei er als Fotodesigner tätig gewesen. Er habe die Fotografie ausschließlich über den Dienst „Aboutpixel“ und im Eigenvertrieb lizenziert.

Eine Zustimmung zur Nutzung der streitgegenständlichen Fotografie ohne Urhebervermerk habe der Kläger zu keiner Zeit gegeben. Die Funktion eines Erwerbs der Fotografie ohne Pflicht zur Urhebernennung habe der Kläger bei Aboutpixel.de deaktiviert. Eine Lizensierung seiner Fotografien unter Verzicht auf die Urhebernennung erfolge ausschließlich über den Kläger selbst. Die vorn Kläger selbst erteilten Lizenzen unter Verzicht auf die Urhebernennung bewegten sich sämtlich im Rahmen von 500,- € bis 600,- €. Der Kläger verweist darauf; dass die Lizenz nach den Tabellen der Mittelstandsgesellschaft für Fotomarketing noch höher ausfalle („Banner, bis zu 3 Jahre“).

Der Kläger trägt vor, dass der Beklagte zu 2) als Geschäftsführer der P(...) GmbH für die Rechtsverletzung verantwortlich sei. Er habe seine Mitarbeiter nicht hinreichend belehrt. Außerdem hafte der Beklagte zu 2) aus Fortführung der Firma gern. § 25 HGB, weil die Internetseite der P(...) GmbH (...) jedenfalls am 17.02.2020 noch aktiv gewesen sei und eine auf den 25.05.2018 datierte und vom Beklagten zu 2) unterzeichnete Datenschutzvereinbarung aufgewiesen habe.

Zuletzt beantragt der Kläger,
1. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, den Kläger gegenüber der Kanzlei (...) Erfurt von der Gebührenforderung in Höhe von 571,44 € brutto - mithin 480,20 € nebst 91,24 € - aus der außergerichtlichen Angelegenheit zwischen den Parteien über die Geltendmachung der Ansprüche wegen unterlassener Urhebernennung in Bezug auf das in Anlage K 1 abgebildete Lichtbild mit der Abmahnung vom 20.09.2017 [sic], freizustellen,
2. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, den Kläger gegenüber der Kanzlei (...) von der Gebührenforderung in Höhe von 571,44 € brutto - mithin 480,20 € nebst 91,24 € - aus der außergerichtlichen Angelegenheit zwischen den Parteien über die Geltendmachung der Ansprüche wegen unterlassener Urhebernennung in Bezug auf das in Anlage K 1 abgebildete Lichtbild mit der Abmahnung vom 12.06.2017, freizustellen,
3. die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 500,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
4. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, es zu unterlassen, das in Anlage K 1 abgebildete Lichtbild, ohne dazu berechtigt zu sein, öffentlich zugänglich zu machen.

Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 1) bestreitet, dass der Kläger einer Nutzung ohne Urheberrechtsvermerk nicht zugestimmt habe. Nachdem der Beklagte zu 1) zunächst die Urheberschaft des Klägers bestritten hat, hat er im Schriftsatz vom 03.05.2017 vorgetragen, dass er inzwischen davon ausgehe, dass es sich bei dem Foto, das die Firma P(...) GmbH auf der Homepage des Beklagten kurzzeitig installiert habe, „tatsächlich um das hier streitgegenständliche Foto des Klägers“ handele.

Der Beklagte zu 2) behauptet, dass er die Mitarbeiter der P(...) mbH sowohl zu Beginn des Arbeitsverhältnisses als auch wiederholt in unregelmäßigstattfindenden Team- und Projektmeetings darauf hingewiesen habe, für Kundenprojekte der Gesellschaft ausschließlich solches Bildmaterial zu nutzen, das entweder vom Kunden direkt gestellt worden sei — für das also der Kunde die Lizenz bereitstelle - oder alternativ zuvor kostenpflichtig und mit hinreichender Lizenz für das jeweilige Kundenprojekt erworben worden sei.

Insoweit seien die Mitarbeiter auch instruiert gewesen, „auf Urheberkennzeichnungen zu achten“, um insoweit die Verletzung von Rechten Dritter möglichst auszuschließen. Im Schriftsatz vom 08.07.2020 hat der Beklagte zu 2) konkretisierend ausgeführt, dass er gegenüber seinen Mitarbeitern darauf hingewiesen habe, dass sofern die Lichtbilder eine Urheberkennzeichnung enthielten, diese unter der vorgenannten Prämisse dahingehend zu prüfen seien, ob eine hinreichende Lizenz vorliege.

Sofern dies nicht der Fall gewesen sei, habe das Material nicht verwendet werden dürfen. Es lasse sich nicht mehr nachvollziehen, welcher Mitarbeiter das streitgegenständliche Bild für das Projekt beschafft habe. Der Beklagte zu 2) sei in die Bildbeschaffung nicht aktiv eingebunden gewesen. Der Beklagte zu 2) rügt die fehlende Rechtshängigkeit.

Die Zustimmung zur Klagänderung werde verweigert. Sie sei nicht sachdienlich und verzögere die Erledigung des Rechtsstreits. Der Beklagte zu 2) rügt zudem die örtliche Zuständigkeit des Landgericht Hamburgs. Der Beklagte zu 2) ist der Auffassung, dass er als Geschäftsführer der aufgelösten P(...) GmbH nicht für die Rechtsverletzung hafte.

Außerdem seien reine Vorbereitungshandlungen der P(...) GmbH kein Bereithalten der Fotografie im Sinne des § 19a UrhG. Schließlich hat der Beklagte zu 2) die Einrede der Verjährung erhoben.

Mit Beschluss vom 09.09.2020 hat die Kammer das schriftliche Verfahren angeordnet und als Termin, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, den 18.09.2020 bestimmt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.

A. Die Klage ist zulässig.

Das Landgericht Hamburg ist international und örtlich zuständig.

Die internationale Zuständigkeit richtet sich vorliegend nach der Brüssel-la-VO. Zu deren Voraussetzungen gehört ein „grenzüberschreitender Bezug“ des Sachverhalts (vgl. Musielak/Voit/Stadler, 17. Aufl. 2020 Rn. 2, EuGWO nF Art. 4 Rn. 2), der auch dann gegeben ist, wenn der Kläger seinen Sitz außerhalb Deutschlands hat (OLG Braunschweig Beschl. v. 10.6.2020 - 3 W 6/18, BeckRS 2020, 12173 Rn. 50).

Vorliegend folgt die internationale Zuständigkeit des Landgerichts aus Art. 4 Brüssel-la-VO, da die Beklagten ihren Sitz in Deutschland haben. Die örtliche Zuständigkeit folgt aus § 32 ZPO, für den Beklagten zu 1) auch aus § 13 ZPO. Folgt die internationale Zuständigkeit aus Art. 4 Brüssel-la-VO, sind für die örtliche Zuständigkeit die nationalen Vorschriften des betreffenden Mitgliedstaates maßgeblich, im deutschen Recht die §§ 12 ff. ZPO. Soweit sich die Zuständigkeit aus Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia- VO ergibt, begründet die Verordnung neben der internationalen auch die örtliche Zuständigkeit, die nationalen Vorschriften werden verdrängt (vgl. BeckOK ZPO/Thode, 37. Ed. 1.7.2020, Brüssel la-VO Art. 4 Rn. 4 m.w.N.).

Art. 7 Nr. 2 Brüssel-la-VO ist vorliegend nicht einschlägig, da die Beklagten nicht in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem sie ihren Wohnsitz haben, verklagt werden. Für die örtliche Zuständigkeit ist daher für den Beklagten zu 1) auf § 13 ZPO und § 32 ZPO und für den Beklagten zu 2) auf § 32 ZPO abzustellen. Nach § 32 ZPO ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Hierunter fällt sowohl der Handlungsort als auch der Erfolgsort. Letzterer ist der Ort, an dem das Schadensereignis eingetreten ist (MüKoZPO/Patzina, 6. Aufl. 2020 Rn. 20, ZPO § 32 Rn. 20).

Vorliegend ist der Erfolgsort Hamburg, da die Internetseite des Beklagten zu 1) im hiesigen Gerichtsbezirk abrufbar war und sich auch an Nutzer in Hamburg richtete. Auch für die Rechtsverletzung durch den Beklagten zu 2) ist das Landgericht Hamburg örtlich zuständig. Für den Fall, dass der Beklagte zu 2) als Täter oder Teilnehmer an dem öffentlichen Zugänglichmachens der streitgegenständlichen Fotografie auf der Internetseite des Beklagten zu 1) beteiligt war, liegt der Erfolgsort der Tat ebenfalls in Hamburg. Zwar reicht die bloße Vorbereitung einer Verletzungshandlung für die Anrufung des Gerichtsstandes nach § 32 ZPO nicht aus (MüKoZPO/Patzina, 6. Aufl. 2020 Rn. 20, ZPO § 32 Rn. 20).

Der Beklagte zu 2) hat darauf verwiesen, dass reine Vorbereitungshandlungen kein Bereithalten der Fotografie im Sinne des § 19a UrhG seien. Dem Vortrag der Klägerseite, dass die P(...) GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, die Fotografie in die Webseite des Beklagten zu 1) eingebunden hat, ist der Beklagte zu 2) aber nicht entgegengetreten, sondern hat selbst auf einen Upload auf einen Server des Beklagten zu 1) seitens der P(...) GmbH Bezug genommen. Es handelt sich bei den Tatbeiträgen der P(...) GmbH nicht um reine Vorbereitungshandlungen. Das öffentliche Zugänglichmachen ist ein Unterfall der öffentlichen Wiedergabe i.S.d. § 15 Abs. 2 UrhG.

Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe ist durch das europäische Recht vorgegeben, Art. 3 Abs. 1 der InfoSoc-Richtlinie 2001/29/EG. Eine Wiedergabe setzt voraus, dass der Nutzer in voller Kenntnis der Folgen seines Verhaltens - also absichtlich und gezielt - Dritten einen Zugang zum geschützten Werk verschafft, ohne dass es darauf ankommt, ob die Dritten den Zugang nutzen (vgl. EuGH, GRUR 2014, 360 Rn. 19 - Svensson/Retriever Sverige; GRUR 2017, 610 Rn. 36 - Stichting Brein/Wullems; GRUR 2017, 790 Rn. 31 - Stichting Brein/XS 4ALL).

Indem die P(...) GmbH das Foto auf den Server hochgeladen und in die HMTL-Datei der Webseite eingebunden hat, hat sie gemeinsam mit dem Beklagten zu 1) der Öffentlichkeit den Zugang zu diesem Foto verschafft. Ohne den Beitrag der P(...) GmbH - den Upload auf den Server des Beklagten und die Einbindung in die HMTL-Datei - hätte das öffentliche Zugänglichmachen der Fotografie auf der Internetseite des Beklagten zu 1) nicht erfolgen können.

Dass die P(...) GmbH Tatherrschaft hatte, zeigt sich auch darin, dass der Beklagte zu 1), um seiner Unterlassungspflicht nachzukomrnen, die P(...) GmbH anweisen musste, das Foto von der Webseite zu entfernen (Anlage B 2). Ob auch der Beklagte zu 2) einen zurechenbaren Tatbetrag leistete, indem er die Mitarbeiter der P(...) GmbH nicht hinreichend hinsichtlich der Wahrung der Urheberrechte Dritter belehrte, stellt eine doppelrelevante Tatsache dar. Doppelrelevant sind solche Tatsachen, die sowohl die Zuständigkeit als auch die Begründetheit des geltend gemachten Anspruches rechtfertigen sollen. Sie werden im Rahmen der Zulässigkeit als wahr unterstellt (MusielakA/oit/Heinrich, 17. Aufl. 2020 Rn. 20, ZPO §1 Rn. 20).

II.

Die Erweiterung der Klage auf den Beklagten zu 2) war zulässig. Die nachträgliche Erstreckung der Klage auf weitere Beklagte ist als Klageänderung anzusehen (BGH, NJW 1976,239; MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 263 Rn. 84; MusielakA/oit/Foerste, 17. Aufl. 2020, ZPO § 263 Rn. 23 m.w.N.; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO Vor § 50 Rn. 20 ff.). Ob ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO vorliegt, kann offenbleiben.

Jedenfalls war die Erweiterung auf den Beklagten zu 2) sachdienlich, § 263 ZPO. Sachdienlichkeit erfordert einen sachlichen Zusammenhang, da der laufende Prozess auch in Folge der Klagänderung verwertbar sein muss. Dafür genügt eine Kostenersparnis, die Vertrautheit von Gericht und Partei mit dem Prozessstoff oder die Verwendung der Ergebnisse der bisherigen Prozessführung (vgl. MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 263 Rn. 33). Vorliegend geht es um eine Beteiligung des Beklagten zu 2) an der Rechtsverletzung des Beklagten zu 1). Die Ergebnisse der Prozessführung bis zur Erweiterung auf den Beklagten zu 2) sind auch in Bezug auf die geltend gemachten Ansprüche gegen den Beklagte zu 2) verwertbar.

III.

Die Klage ist auch gegenüber dem Beklagten zu 2) rechtshängig geworden.

Gem. § 261 Abs. 1 ZPO wird die Rechtshängigkeit der Streitsache durch die Erhebung der Klage begründet. Die Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs tritt gern. § 261 Abs. 1 ZPO mit dem Zeitpunkt ein, in dem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht oder ein den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechender Schriftsatz zugestellt wird. Nach § 253 Abs. 2 ZPO muss die Klageschrift die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts sowie die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Schriftsatz vom 05.06.2018 mit den gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Anträgen ist dem Beklagten zu 2) am 05.07.2018 zugestellt worden (BI. 174 d.A.). Der Schriftsatz vom 05.06.2018 enthält das vollständige Rubrum sowie alle Anträge. Zwar wird im Schriftsatz hinsichtlich der Begründung auf vorangegangene Schriftsätze verwiesen. Die Prozessvertreter des Beklagten zu 2) haben sich aber vom übrigen Akteninhalt durch Akteneinsicht Kenntnis verschafft (Schriftsatz vom 18.07.2018, BI. 180 d.A.).

Die zuletzt gestellten Anträge des Klägers sind überwiegend begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Ersatz von Rechtsanwaltskosten gegen den Beklagten zu 1) zu (I.). Ihm stehen auch ein Unterlassungsanspruch (II.) und ein Anspruch auf Ersatz von Rechtsanwaltskosten (III.) gegen den Beklagten zu 2). zu. Gegen die Beklagten als Gesamtschuldner hat der Kläger einen Anspruch auf Schadensersatz in Form der Lizenzanalogie, allerdings nur in Höhe von 400,-€. (IV.).

I.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Freistellung von Rechtsanwaltskosten gegen den Beklagten zu 1) aus § 97a Abs. 1 S. 2 UrhG a.F. zu. Hiernach kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, soweit die Abmahnung berechtigt ist.

1.
Die Abmahnung war berechtigt. Gegenstand der Abmahnung vom 20.09.2013 (Anlage K 3) ist ein Anspruch auf Unterlassung der Nutzung des streitgegenständlichen Fotos ohne Urhebernennung. Dieser Anspruch steht dem Kläger gegen den Beklagten zu 1) zu, §§ 97 Abs. 1, 13 UrhG.

a. Der Kläger ist Ersteller der Fotografie, bei der es sich jedenfalls um ein Lichtbild i.S.d. § 72 UrhG handelt.

Der Beklagte zu 1) hat die Urheberschaft des Klägers unstreitig gestellt. Zugunsten des Klägers streitet auch die Urhebervermutung des § 10 Abs. 1 UrhG. Auf dem klägerseitig eingereichten Screenshot des Angebots der streitgegenständlichen Fotografie bei der Agentur „Aboutpixel“ ist der Kläger als Fotograf ausgewiesen (Anlage KR 1). Die aus § 10 Abs. 1 UrhG folgende Vermutung hat die Beklagtenseite nicht widerlegt. Zudem hat der Kläger weitere Fotos aus der „Heuballen“-Serie eingereicht (Anlage KR 5).

b. Indem das Foto auf der Webseite des Beklagten zu 1) öffentlich zugänglich gemacht wurde i.S.d. § 19a UrhG, hat sich der Beklagte zu 1) dieses Foto zu eigen gemacht. Maßgeblich für die Beurteilung, ob ein Zueigenmachen vorliegt, ist eine objektive Sicht auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände (BGH, GRUR 2010, 616, Rn. 23 - Marions Kochbuch).

Dem verständigen Internetnutzer wird bei Betrachtung der Webseite der Eindruck vermittelt, dass der Beklagte zu 1) die inhaltliche Verantwortung für die auf seinerWebseite veröffentlichten Inhalte übernommen hat.

c. Unstreitig fehlte es bei der Verwendung der Fotografie auf der Internetseite des Beklagten zu 1) an der Benennung des Klägers als Urheber. Der Kläger hat auf das Recht auf Urhebernennung nicht verzichtet. Der Urheber ist grundsätzlich bei jeder Nutzung seines Werkes zu nennen (Dreier/Schulze/Schulze, 6. Aufl. 2018, UrhG § 13 Rn. 3 m.w.N.). Der Urheber kann sich in gewissem Rahmen (einzel-)vertraglich verpflichten, sein Recht nicht geltend zu machen (Fromm/Nordemann/Dustmann, 12. Aufl. 2018 Rn. 14, UrhG § 13 Rn. 12 ff.).

Macht der Inanspruchgenommene geltend, der Urheber habe wirksam auf die Namensnennung verzichtet, so dass die unterbliebene Nennung nicht gegen § 13 S. 1 UrhG verstößt, obliegt die Beweislast für diesen anspruchsausschließenden Umstand ihm (Schricker/Loewenheim/Peukert, 6. Aufi. 2020, UrhG § 13 Rn. 21). Der Beklagte zu 1) hat bereits nicht substantiiert dargelegt, dass der Kläger auf das Recht auf Urhebernennung verzichtet hat.

Dazu, woher das Foto stammte, konnte der Beklagte zu 1) keine Angaben machen. Selbst wenn es von der Agentur „Aboutpixel“ erworben sein sollte und - entgegen den Angaben des Klägers - die Funktion einer Möglichkeit eines Erwerbs ohne Urhebernennung nicht deaktiviert gewesen sein sollte, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, dass der Beklagte zu 1) bzw. die P(...) GmbH mit „Aboutpixel“ eine entsprechende Vereinbarung mit einer entsprechenden Preiserhöhung geschlossen haben.

2.
Die Abmahnung vom 20.09.2013 ist auch wirksam. Zwar geht die vom Kläger vorformulierte Unterlassungserklärung über die abgemahnte Rechtsverletzung insoweit hinaus, als sie auch das Verbreiten i.S.d. § 17 UrhG ohne Urhebernennung umfasst, während im Abmahnschreiben nur auf die Rechtsverletzung durch das öffentliche Zugänglichmachen im Internet abgestellt wird und allenfalls durch allgemeine Formulierungen wie „Gem. §§ 12 ff. UrhG bzw. § 72 i.V.m. §§ 12 ff. UrhG stehen sämtliche Veröffentlichungs-, Verbreitungs-, Nutzungs- und Verwertungsrechte usw. ausschließlich dem Urheber bzw. Lichtbildner zu“ ein Bezug auch zum Verbreitungsrecht hergestellt wird. § 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 UrhG n.F., wonach eine Abmahnung unwirksam ist, wenn nicht angegeben wird, inwieweit die vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht, trat aber erst am 09.10.2013 in Kraft.

Die Neuregelung findet mangels Übergangsvorschrift nur Anwendung auf Abmahnungen, die nach dem Inkrafttreten dieser Regelung am 09.10.2013 ausgesprochen worden sind (Dreier/Schulze/Specht, 6. Aufl. 2018, UrhG § 97a Rn. 2). Die Berechtigung und Wirksamkeit der Abmahnung ist an § 97a UrhG a.F. zu messen. Die Wirksamkeit der Abmahnung hing nach der alten Rechtslage nicht davon ab, ob der Abmahnende mit seiner Abmahnung mehr forderte als ihm zustand, z. B. eine inhaltlich zu weitgehende Unterlassungsverpflichtung vorgab (vgl. Wandtke/Bullinger/Kefferpütz, 3. Aufl. 2009, UrhG § 97 a Rn. 6).

Die Einschränkung, dass bei einer Abweichung der Unterlassungsverpflichtungserklärung von der abgemahnten Rechtsverletzung die Abmahnung nur dann wirksam ist, wenn der Anspruchsteller darauf hinweist, ist erst durch das Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken aufgenommen worden. In der amtlichen Begründung (BT-Drucksache 17/13057, S. 13 und 28) heißt es, dass § 97 Abs. 2 UrhG zu mehr Transparenz führen soll. Die Empfänger der Abmahnungen sollen u.a. vor übereilt - etwa aus Angst und Unkenntnis - abgegebenen Unterlassungsverpflichtungen mit Strafdrohungen bewahrt werden. § 97a UrhG a.F. ist eine § 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 UrhG n.F. entsprechende Wirksamkeitsvoraussetzung nicht zu entnehmen. Die Voraussetzungen der § 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 UrhG n.F. waren schon vor Neufassung des § 97a UrhG ungeschriebene Voraussetzung einer Abmahnung (Dreier/Schulze/Specht, 6. Aufl. 2018, UrhG § 97a Rn. 5).

Dies gilt aber nicht für § 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 UrhG (OLG Frankfurt a. M. Beseht, v. 2.12.2014 - 11 U 73/14, BeckRS 2015, 1669 Rn. 22; Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97a Rn. 19), auch wenn es in der amtlichen Begründung zum Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken heißt, dass die in Abs. 2 genannten Informationspflichten auch schon zuvor „für seriös arbeitende Marktteilnehmer [...] selbstverständlich“ (S. 13) und „gute Praxis“ (S. 29) gewesen seien.

3.
Der Gegenstandswert der Abmahnung ist mit bis 6.000,- € anzusetzen. Die Abmahnung bezieht sich nicht auf eine unberechtigte Nutzung insgesamt, sondern (nur) auf die Nutzung ohne Urhebernennung.

Für die Abmahnung einer insgesamt unberechtigten Nutzung des streitgegenständlichen Fotos ist ein Gegenstandswert von 8.000,- € angemessen. Laut Bundesgerichtshof ist bereits für die kommerzielle Nutzung eines Schnappschusses ein Gegenstandswert von 6.000,- € nicht zu beanstanden (BGH, GRUR 2019, 292, Rn. 29 - Foto eines Sportwagens). Vorliegend handelt es sich nicht um einen Schnappschuss, sondern der Kläger hat erkennbar Bildausschnitt und Perspektive bewusst gewählt.

Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger im Schriftsatz vom 05.06.2018 selbst in Bezug auf die Abmahnung des Beklagten zu 2), die sich - zumindest auch - auf die insgesamt unberechtigte Nutzung der Fotografie bezog (S. 8 der Abmahnung vom 12.06.2017, Anlage KKE 1, BI. 127R d.A.: „ohne dazu berechtigt zu sein“), von einem Gegenstandswert von 6.000,- € ausgeht (480,20 € netto an Rechtsanwaltsgebühren entsprechen einer 1,3-Gebühr zuzüglich Auslagenpauschale bei einem Gegenstandswert von 6.000,- €).

Außerdem hat der Kläger in der Klagschrift für ,die Unterlassung des öffentlichen Zugänglichmachens ohne Urhebernennung einen Streitwert von unter 5.000,- € angesetzt. Im Schriftsatz vom 04.04.2017 hat der Kläger hingegen auf einen Streitwertbeschluss der Zivilkammer 10 des Landgerichts Hamburg verwiesen, in dem bereits für eine Unterlassung der Nutzung (nur) ohne Urhebernennung als Streitwert 6.000,- € festgesetzt wurden, und auf ein Urteil des Landgerichts Hamburg vom 02.10.2014, Az. 310 O 80/14, in dem als Streitwert für die Unterlassung des unberechtigten öffentlichen Zugänglichmachens insgesamt ein Streitwert von 9.000,- € angesetzt wurde. Vorliegend ist unter Berücksichtigung der vom Kläger selbst zugrunde gelegten Gegenstandswerte der Wert des Unterlassungsbegehrens, das sich auf die insgesamt unberechtigte Nutzung bezieht, mit 8.000,- € anzusetzen.

Bei einer Abmahnung, die sich nur auf die fehlende Urhebernennung bezieht, ist der Gegenstandswert zu reduzieren. Vorliegend ist aber eine Reduzierung auf die Hälfte nicht gerechtfertigt, weil der Beklagte zu 1) über die fehlende Nennung des Klägers als Urheber hinaus einen eigenen ©-Vermerk auf die Seite gestellt hat, der für den objektiven Nutzer auch die Fotografie erfasst.

Der Unrechtsgehalt einer Anmaßung eigener Urheberschaft geht über die bloße Missachtung des Bestimmungsrechts gern. § 13 S. 2 UrhG hinaus (Schricker/Loewenheim/Peukert, 6. Aufl. 2020 Rn. 9, UrhG § 13 Rn. 9). Dies rechtfertigt es, den Gegenstandswert für den Unterlassungsanspruch mit 5.000,- € anzusetzen. Da das Abmahnschreiben auch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen umfasst, ist der klägerseitig angesetzte Gegenstandswert von bis zu 6.000,- € nicht zu beanstanden.

4.
Bei einer 1,3-Gebühr und unter Hinzurechnung der Auslagenpauschale von 20,- € beträgt der zu erstattende Nettobetrag 480,20 €. Hinzuzurechnen ist die Mehrwertsteuer, da der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2018 unbestritten vorgetragen hat, nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt zu sein.

II.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten zu 2) der tenorierte Unterlassungsanspruch zu. Die P(...) GmbH hat die streitgegenständliche Fotografie öffentlich zugänglich gemacht, ohne dazu berechtigt zu sein. Hierfür ist auch der Beklagte zu 2) verantwortlich.

1.
Wie unter A. I. gezeigt, hat die P(...) GmbH - im Zusammenwirken mit dem Beklagten zu 1) - die streitgegenständliche Fotografie öffentlich zugänglich gemacht i.S.d. § 19a UrhG.

Hierzu war sie nicht berechtigt, und zwar mangels Lizenzierung unabhängig von der unterbliebenen Nennung des Klägers als Urheber. Wer ein fremdes Werk nutzt, muss darlegen und beweisen, dass er dazu berechtigt war (vgl. BGH, ZUM 2011, 560, Rn. 29 - Der Frosch mit der Maske; Schricker/Loewenheim/Leistner, 6. Aufl. 2020, UrhG § 97 Rn. 28; Dreier/Schulze/Schulze, 6. Aufl. 2018 Rn. 150, UrhG § 31 Rn. 150 m.w.N.). Er hat die vollständige Lizenzkette bis zum Urheber darzulegen und ggf. zu beweisen.

Vorliegend hat der Beklagte zu 2) angegeben, es sei nicht mehr nachzuvollziehen, wer das Foto in die Webseite integriert habe. Auch dazu, woher die P(...) GmbH das Foto bezog, macht der Beklagte zu 2) keine Angaben. Allein daraus, dass das Foto über die Agentur „Aboutpixel“ angeboten wurde, folgt noch nicht, dass die P(...) GmbH das Foto dort auch erworben hatte. Mangels Darlegung einer Nutzungsberechtigung ist prozessual von der fehlenden Nutzungsberechtigung auszugehen.

2.
Hierfür ist auch der Beklagte zu 2) verantwortlich.

Ein Geschäftsführer haftet für deliktische Handlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft persönlich, wenn er an ihnen entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er sie auf Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen. Beruht die Rechtsverletzung auf einer Maßnahme der Gesellschaft, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird, kann nach dem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen davon ausgegangen werden, dass sie von dem Geschäftsführer veranlasst worden ist (vgl. BGH, GRUR 2016, 490, 493 - Marcel-Breuer¬Möbel II).

Um eine solche Maßnahme handelt es sich vorliegend nicht.

Die Gestaltung von Webseiten im Auftrag von Kunden erfolgt typischerweise durch Mitarbeiter der Agentur und nicht durch deren Geschäftsführer. Der Beklagte zu 2) haftet aber als Garant. Eine Garantenstellung ist gegeben, wenn die Möglichkeit und Zumutbarkeit der Beherrschung einer Gefahrenquelle besteht (vgl. BGH GRUR 2016, 257, Rn. 113 ff. - Glasfaser II).

Für die Frage der Geschäftsführerhaftung kommt es darauf an, ob aufgrund des Geschäftsmodells der Gesellschaft eine konkrete Gefahrenlage für Schutzgüter besteht. Ist eine solche Gefahrenlage zu bejahen, ist ein Geschäftsführer Kraft seiner Verantwortung für die Organisation und Leitung des Geschäftsbetriebs grundsätzlich gehalten, die gebotenen Überprüfungen zu veranlassen oder den Geschäftsbetrieb so zu organisieren, dass die Erfüllung dieser Pflicht durch dafür verantwortliche Mitarbeiter gewährleistet ist (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 117). Bei einem Unternehmen, das Webseiten für Kunden erstellt, sind organisatorische Maßnahmen zum Schutz von Urheberrechten Dritter zu treffen. Bei der Gestaltung von Webseiten werden typischerweise auch Fotografien und/oder Grafiken verwendet.

Damit ist die konkrete Gefahr verbunden, dass urheberrechtlich geschütztes Material ohne entsprechende Nutzungsrechte eingesetzt wird. Den gesetzlichen Vertreter der verletzenden Gesellschaft trifft eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der Frage, wie er den ihm obliegenden Pflichten nachgekommen ist. Hierbei hat er insbesondere darzulegen, welche organisatorischen Maßnahmen er ergriffen hat, um eine Schutzrechtsverletzung durch Mitarbeiter des Unternehmens zu verhindern (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 120).

Vorliegend folgt aus dem eigenen Vortrag des Beklagten zu 2), dass er keine hinreichenden Maßnahmen getroffen hat, um eine Verletzung von Urheberrechten zu verhindern. Er hat vorgetragen, dass er die Mitarbeiter der P(...) mbH sowohl zu Beginn des Arbeitsverhältnisses als auch wiederholt in unregelmäßig stattfindenden Team- und Projektmeetings darauf hingewiesen habe, für Kundenprojekte der Gesellschaft ausschließlich solches Bildmaterial zu nutzen, das entweder vom Kunden direkt gestellt worden sei - für das also der Kunde die Lizenz bereitstelle - oder alternativ zuvor kostenpflichtig und mit hinreichender Lizenz für das jeweilige Kundenprojekt erworben worden sei. Insoweit seien die Mitarbeiter auch instruiert gewesen, auf Urheberkennzeichnungen zu achten, um insoweit die Verletzung von Rechten Dritter möglichst auszuschließen. Im Schriftsatz vom 08.07.2020 hat der Beklagte konkretisierend ausgeführt, dass er gegenüber seinen Mitarbeitern darauf hingewiesen habe, dass sofern die Lichtbilder eine Urheberkennzeichnung enthielten, diese unter der vorgenannten Prämisse dahingehend zu prüfen seien, ob eine hinreichende Lizenz vorliege. Diese Belehrungen sind unzureichend.

Aus ihnen folgt zum einen, dass die Mitarbeiter nicht gehalten waren, die Berechtigung zur Nutzung zu überprüfen, wenn das Bildmaterial vom Kunden zur Verfügung gestellt wurde. Auch in diesem Fall bedarf es aber der Überprüfung, ob der Kunde seinerseits zur Nutzung des Bildmaterials berechtigt ist. Zum anderen zeigen die Ausführungen im Schriftsatz vom 08.07.2020, dass eine Überprüfung der Nutzungsberechtigung zu erfolgen hatte, wenn verwendete Lichtbilder eine Urheberbezeichnung enthielten. Stattdessen ist aber auch bei Bildern, die etwa im Internet ohne Urhebernennung zugänglich gemacht werden, die Nutzungsberechtigung zu überprüfen. Allein der Umstand, dass es an einer Urhebernennung fehlt, belegt nicht die Gemeinfreiheit des Bildmaterials.

Da sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht ergibt, woher die streitgegenständliche Fotografie bezogen wurde, kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie nicht von Aboutpixel erworben, sondern von der Seite eines Dritten kopiert wurde, der das Foto verwendete. Schließlich fehlte es nach dem Vortrag des Beklagten zu 2) auch an einer Belehrung der Mitarbeiter dahingehend, dass bei der Verwendung fremden Bildmaterials grundsätzlich der Urheber anzugeben ist, § 13 UrhG.

3.
Wegen der Haftung des Beklagten zu 2) aus Garantenstellung kann offenbleiben, ob der Anspruch gegen den Beklagten zu 2) auch aus § 25 Abs. 1 HGB folgt.

Wer ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführt, haftet nach dieser Vorschrift für alle im Betriebe des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers.

Die Haftung nach § 25 Abs. 1 S. 1 HGB greift ein, wenn zwar der Unternehmensträger wechselt, das Unternehmen selbst aus der Sicht, des maßgeblichen Verkehrs aber im Wesentlichen unverändert unter der alten Firmenbezeichnung fortgeführt wird (BGH, NZG 2012, 916 Rn. 18). Prozessual ist davon auszugehen, dass der Beklagte zu 2) die Webseite der P(...) GmbH, über die u.a. die Gestaltung von Webseiten angeboten wird, weiter betreibt. Das Bestreiten des Beklagten zu 2) ist gern. § 138 Abs. 2 ZPO unbeachtlich.

Die Substantiierungsanforderungen nach § 138 Abs. 2 ZPO hängen davon ab, wie substantiiert die beweisbelastete Partei vorträgt (BeckOK ZPO/von Selle, 37. Ed. 1.7.2020, ZPO § 138 Rn. 18 m.w.N.). Vorliegend hat der Kläger im Schriftsatz vom 17.02.2020 substantiiert dazu vorgetragen, dass die Seite (...) immer noch aktiv sei und eine vom Beklagten zu 2) unterschriebene Datenverarbeitungserklärung enthalte, die auf den 25.05.2018 datiere, d.h. auf einen Zeitpunkt nach Auflösung der P(...) GmbH. Dem ist der Beklagte zu 2) nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten.

Im Schriftsatz vom 08.07.2020 hat der Beklagte zu 2) den Vortrag der Klägerseite im Schriftsatz vom 17.02.2020 nur pauschal bestritten und auf vorangegangenen Vortrag verwiesen. Im Schriftsatz vom 08.04.2020 hat der Beklagte zu 2) in Reaktion auf den klägerischen Schriftsatz vom 17.02.2020 wiederum auf den Vortrag des Beklagten zu 2) im Schriftsatz vom 19.08.2018 verwiesen, der sich aber - ebenso wie der Vortrag auf S. 3 des Schriftsatzes vom 08.04.2020 - nur auf die Frage des öffentlichen Zugänglichmachens des streitgegenständlichen Fotos und nicht auf die Frage des weiterhin aktiven Internetauftritts (...) bezog.

Ob bereits aus dem Weiterbetreiben der Webseite (...) und den dort enthaltenen Leistungsangeboten eine Fortführung des Unternehmens folgt, kann angesichts des Umstandes, dass der Beklagte zu 2) bereits aus Garantenstellung haftet, offen bleiben. Es bedarf daher auch keiner Wiedereröffnung der Verhandlung mit Blick auf den Vortrag der Klägerseite im Schriftsatz vom 18.09.2020, wonach die Seite (...) am 18.09.2020 immer noch aktiv gewesen sei.

4.
Die für einen Unteriassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird aufgrund der begangenen Rechtsverletzung vermutet (vgl. Dreier/Schulze/Specht, 6. Aufl. 2018, UrhG § 97 Rn. 59 m.w.N.). Der Beklagte zu 2) hat die Wiederholungsgefahr auch nicht durch die grundsätzlich erforderliche Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung (vgl. Dreier/Schulze/Specht, a.a.O, Rn. 60) ausgeräumt.

5.
Der Anspruch ist nicht verjährt.

Vorliegend ist auf die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB abzustellen. Das streitgegenständliche Foto wurde im September 2013 von der Webseite des Beklagten zu 1) entfernt.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

Davon, dass die P(...) GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, die Webseite erstellte, erfuhr der Kläger erst durch die Klagerwiderung des Beklagten zu 1) vom 24.05.2016 im vorliegenden Prozess. Dem Beklagten zu 2) ist der Schriftsatz vom 05.06.2018 mit den gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Anträgen im Juli 2018 zugestellt worden.

Es ist auch nicht grob fahrlässig von dem Kläger gewesen, die Klage gegen den Beklagten zu 1) - mit der er auch Auskunft über die Person begehrt hat, die das Lichtbild hochgeladen und in die Internetseite des Beklagten zu 1) eingebunden hat - erst mit Klagschrift vom 10.03.2016 zu erheben.

Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus (BeckOGK/Piekenbrock, 1.8.2020, BGB § 199 Rn. 128).

Es besteht für den Gläubiger keine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers möglichst frühzeitig Initiative zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten. Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, kommt es vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. Das Unterlassen einer Nachfrage ist nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten als unverständlich erscheinen lassen (BGH, NJW 2020, 2534 Rn. 21).

Der Gläubiger ist nicht schlechthin gehalten, umfängliche Nachforschungen über die anspruchsbegründenden Tatsachen und die Person seines Schuldners anzustellen. Wohl aber besteht die Obliegenheit, sich zumindest über diejenigen Umstände zu informieren, bei denen dies mühelos und ohne erheblichen Kostenaufwand möglich ist (MüKoBGB/Grothe, 8. Aufl. 2018 Rn. 31, BGB § 199 Rn. 31). Vorliegend hat der Kläger die Person, die das Lichtbild hochgeladen und in die Internetseite des Beklagten zu 1) eingebunden hat, zum Gegenstand eines Auskunftsantrags gegen den Beklagten zu 1) im Rahmen der hiesigen Klage gemacht. Es ist das Recht eines Anspruchstellers, die Verjährungsfrist gegen den Schuldner auszuschöpfen, bevor er eine kostenträchtige Klage anstrengt. Dies gilt auch dann, wenn er darüber Auskunft über weitere Beteiligte an einer Rechtsverletzung erlangen kann. Vorprozessual hatte der Kläger den Beklagten zu 1) bereits mit Schreiben vom 20.09.2013 (dort S. 21) zur Auskunft über den Rechtserwerb für den Fall aufgefordert, dass kein Vergleich zustande kommt. Der Beklagte zu 1) hat vorprozessual keine Auskunft erteilt, worauf der Kläger noch einmal mit Schreiben vom 21.09.2015 hinwies (Anlage K 4).

Allein daraus, dass es am unteren Ende der Seite des Beklagten zu 1) hieß „Service by P(...) GmbH“ (Anlage K 2), musste der Kläger nicht schließen, dass das Foto von der P(...) GmbH auf den Server hochgeladen und in die HMTL-Datei der Webseite des Beklagten zu 1) eingebunden worden war.

6.
Da der Kläger den Antrag nach § 890 Abs. 2 ZPO noch nicht gestellt hat, ist ohne Androhung von Zwangsmitteln zu tenorieren. Ob die Androhung bereits im Urteil erfolgt oder durch einen nachfolgenden Beschluss, obliegt der Wahl des Gläubigers (vgl. BeckOK ZPO/Stürner, 37. Ed. 1.7.2020, ZPO § 890 Rn. 29).

Den im Klägerantrag enthaltenen Zusatz „ohne dazu berechtigt zu sein“ hat die Kammer nicht aufgenommen. Es bedarf dieses Zusatzes nicht, da ein Unterlassungstenor ohnehin nur die unberechtigte Nutzung erfasst. Wegen der fehlenden Beschränkung auf eine Nutzung ohne Urhebernennung ist auch eindeutig, dass sich der Tenor auf die Nutzung insgesamt bezieht. Klarstellend aufgenommen wurde hingegen die konkrete Verletzungsform („wie geschehen“). Zwar hat der Kläger diese - anders als beim ursprünglichen Antrag in Ziffer 1 der Klage - beim Unterlassungsantrag gegen den Beklagten zu 2) nicht aufgenommen. Aus den Begründungen der Klagansprüche folgt aber, dass sich auch dieser Unterlassungsantrag gegen die streitgegenständliche Nutzung - unter Einschluss kerngleicher Verletzungen - richtet.

III.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten zu 2) auch ein Anspruch auf Freistellung von Rechtsanwaltskosten in der beantragten Höhe zu.

1.
Die Abmahnung vom 12.06.2017 ist wirksam. Es liegt kein Verstoß gegen § 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 UrhG n.F. vor.

Wenn in der Abmahnung eine Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtung enthalten ist, ist nach dieser Vorschrift anzugeben, inwieweit die vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht.

Eine Hinweispflicht dazu, inwieweit die vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht, besteht nicht per se, sondern nur, wenn es zwischen dem Gegenstand der Abmahnung und der vorformulierten Unterlassungserklärung eine Abweichung gibt (OLG Frankfurt a. M. Beschl. v. 2.12.2014 - 11 U 73/14, BeckRS 2015, 1669, Rn. 26; a.A. Wandtke/Bullinger/Kefferpütz, 5. Aufl. 2019, UrhG § 97a Rn. 14a).

Maßstab der Informationspflicht in Nr. 4 ist, ob das in der Abmahnung gerügte Verhalten geeignet ist, den in der vorgeschlagenen Unterlassungserklärung geforderten Anspruch auszulösen und zwar entweder im Hinblick auf eine aus dem konkret gerügten Verhalten resultierende Wiederholungs- oder aber die Begründung einer Erstbegehungsgefahr (OLG Frankfurt a. M. Beschl. v. 2.12.2014 - 11 U 73/14, BeckRS 2015, 1669 Rn. 24; Dreier/Schulze/Specht, 6. Aufl. 2018, UrhG § 97a Rn. 5d).

Vorliegend geht die eingeforderte Unterlassungserklärung nicht über die abgemahnte Rechtsverletzung hinaus. Zwar erstreckt sich die eingeforderte Unterlassungserklärung auch auf das Unterlassen des Zugänglichmachens „ohne dazu berechtigt zu sein“ und nicht nur auf eine Unterlassung des Zugänglichmachens ohne Nennung des Klägers als Urheber (S. 8 der Abmahnung, Anlage KKE 1, BI. 127R d.A.).

Auch das Abmahnschreiben ist aber auf ein vollständiges Unterlassen des Zugänglichmachens ohne Berechtigung gerichtet. So heißt es auf S. 2 des Schreibens, dass die P(...) GmbH das Foto öffentlich zugänglich machte, „ohne dazu berechtigt zu sein“. Der Beklagte zu 1) habe die Auskunft erteilt, dass das Lichtbild nicht über die Agentur (gemeint ist „Aboutpixel“) erworben worden sei. Auf S 6 des Schreibens führte der Klägervertreter aus, dass die Urhebernennung als Bedingung für die Berechtigung zur Nutzung des Lichtbilds anzusehen sei. Ob dies zutrifft, ist für die Frage der Wirksamkeit der Abmahnung nicht relevant. Ein Abweichen zwischen der abgemahnten Rechtsverletzung und der begehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung liegt nicht vor.

2.
Die Abmahnung ist in vollem Umfang berechtigt. Dem Kläger stand gegen die P(...) GmbH ein Anspruch auf Unterlassung des unberechtigten Zugänglichmachens der streitgegenständlichen Fotografie zu. Wie unter II. gezeigt, hat der Beklagte zu 2) nicht dargelegt, dass die P(...) GmbH zur Nutzung berechtigt war.

3.
Der Beklagte zu 2) haftet für die Abmahnkosten aus § 97a Abs. 3 S. 1 UrhG, jedenfalls aus § 97 Abs. 2 UrhG. Er war zwar nicht Adressat der Abmahnung. Er haftet aber aus Garantenstellung für die Urheberrechtsverletzung der P(...) GmbH, die für das Abmahnschreiben kausal war. Ihn trifft auch ein Verschulden (s. IV. 2.).

4.
Der klägerseitig angesetzte Gegenstandswert ist wie unter I. gezeigt, nicht zu beanstanden. Hieraus folgt die Pflicht zur Freistellung in der beantragten Höhe (s. o. I).

IV.

Schließlich steht dem Kläger gegen die Beklagten als Gesamtschuldner ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 97 Abs. 2 UrhG in der tenorierten Höhe in der Variante des lizenzanalogen Schadens zu, § 97 Abs. 2 S. 3 UrhG.

1.
Die Beklagten sind Täter der Rechtsverletzung. Der Beklagte zu 1) hat sich das Foto auf seiner Webseite zu eigen gemacht (s. I.) und der Beklagte zu 2) haftet als Garant für die Rechtsverletzung der P(...) GmbH (s. II.).

2.
Die Beklagten trifft ein Verschulden. Sie handelten jedenfalls fahrlässig. Im Urheberrecht werden strenge Anforderungen an die Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt gestellt (Wandtke/Bullinger/v. Wolff, 5. Aufl. 2019 Rn. 52, UrhG § 97 Rn. 52 m.w.N.). Die Beklagten hätten sich vergewissern müssen, dass sie über die Nutzungsrechte verfügen und hätten zudem den Kläger als Urheber angeben müssen. Der Beklagte zu 2) handelte zudem fahrlässig, indem er seine Mitarbeiter nicht ausreichend belehrte.

3.
Der Höhe nach stehen dem Kläger 400,- € zu. Der Kläger stützt seinen Schadensersatzanspruch ausweislich des Schriftsatzes vom 09.06.2017 (dort S. 6, BI. 92 d.A.) darauf, dass die Beklagten keine Lizenz erworben haben, also nicht allein auf die fehlende Urhebernennung. Die Beklagten haben nicht dargelegt, dass sie zur Nutzung berechtigt waren.

Die Berechnung der Höhe des Anspruchs auf Schadensersatz für die Verletzung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung aus § 19a UrhG richtet sich bei der Wahl der Lizenzanalogie gern. § 97 Abs. 2 S. 3 UrhG nach dem Betrag, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Bei der Bemessung des zu leistenden Schadensersatzes im Wege der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragsparteien als Vergütung für die vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung.

Dabei ist unerheblich, ob und inwieweit der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung zu zahlen. Die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr ist gern. § 287 ZPO zu bemessen. Maßgebliche Bedeutung für die Bemessung des zu leistenden Schadensersatzes im Wege der Lizenzanalogie kommt einer zur Zeit der Verletzungshandlung am Markt durchgesetzten eigenen Lizenzierungspraxis des Rechtsinhabers zu. Fehlt es an einer eigenen am Markt durchgesetzten Lizenzierungspraxis des Rechtsinhabers, liegt es für die Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr nahe, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem maßgeblichen Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat.

Fehlt es an einer am Markt durchgesetzten eigenen Lizenzierungspraxis der Rechtsinhaberin und gibt es auch keine branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife, ist die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr gern. § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls zu bemessen. Dabei sind an Art und Umfang der von der Rechtsinhaberin beizubringenden Schätzgrundlagen nur geringe Anforderungen zu stellen (BGH, GRUR 2020, 990 Rn. 11 ff.). Vorliegend hat weder der Kläger seine Vergütungspraxis im relevanten Jahr 2012 dargelegt, noch ist im hiesigen Fall auf die Tabellen der MfM als Maßstab abzustellen. Die Kammer schätzt nach § 287 ZPO den lizenzanalogen aufgrund der fehlenden Nutzungsberechtigung, der fehlenden Nennung des Klägers als Urheber und aufgrund der Urheberrechtsanmaßung durch den ©-Vermerk des Beklagten zu 1) auf insgesamt 400,- Euro.

a. Der Kläger hat seine Lizenzpraxis im Jahr 2012 nicht dargelegt. Unstreitig vergab der Kläger im Zeitraum 2014 bis 2017 Lizenzen für die Nutzung ohne Urhebernennung im Rahmen von jedenfalls 300,- bis 600,- €. Auch die Rechnungsbeispiele aus der Anlage KR 6 beziehen sich auf die Jahre 2014 und 2015.

Der Kontoauszug in der Anlage KStgn 2 (BI. 112 d.A.) umfasst einen Zeitraum im Jahr 2016. Abzustellen ist aber auf die Lizenzpraxis des Klägers in den Jahren 2012 und 2013, da in diesen Jahren die Nutzung erfolgte. Zu fragen ist, welche Lizenz der Kläger und der Beklagte zu 1) im Jahr 2012, als die Nutzung begann, vereinbart hätten. Aus der Lizenzierungspraxis ab 2014 kann nicht ohne Weiteres geschlossen werden, welche Lizenzen der Kläger im Jahr 2012 forderte. Auch wenn der Kläger bereits im Jahr 2012 beruflich als Fotograf tätig gewesen sein sollte, ist doch die Anmeldung beim Gewerberegister Anfang 2013 ein Indiz dafür, dass sich das Geschäft des Klägers mit Fotografien verstätigte, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Kläger im Jahr 2012 noch nicht in der Lage war, die Preise aufzurufen, die Kunden ab 2014 bereit waren zu zahlen.

b. Die Berechnung kann vorliegend auch nicht anhand der Tabellen der MfM erfolgen. Unabhängig davon, ob die Sätze der MfM als branchenüblich anzusehen sind, hat der Kläger nicht dargelegt, dass er in der Lage war, die Tarife der MfM aufzurufen. Vielmehr liegen seine Lizenzen ab 2014 unterhalb der MfM-Sätze, sodass nicht davon auszugehen ist, dass der Kläger im Jahr 2012 in der Lage gewesen wäre, nach den MfM-Tarifen abzurechnen.

c. Mangels dargelegter eigener Lizenzpraxis des Klägers im Jahr 2012 und angesichts der Unanwendbarkeit der MfM-Tarife ist die angemessene Lizenz durch die Kammer nach § 287 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu schätzen. Die Lizenzen ab 2014 können dabei einen Anhaltspunkt darstellen, wobei einerseits zu berücksichtigen ist, dass die vorgelegten Rechnungen für eine Verstetigung des Geschäfts erst ab 2014 sprechen und andererseits einzubeziehen ist, dass die vorgelegten Lizenzen zeitlich unbegrenzt gewährt wurden, während vorliegend eine Nutzungsdauer von unter einem Jahr zu bewerten ist.

Die Höhe der fiktiven Lizenzgebühr, die zum Ausgleich eines für die fehlende Urhebernennung verursachten Vermögensschadens geschuldet ist, kann in Form eines Zuschlags auf die (fiktive) Lizenzgebühr bemessen werden, die für die jeweilige Nutzung zu zahlen ist (BGH, GRUR 2019, 292, Rn. 28 - Foto eines Sportwagens). Hintergrund ist, dass die fehlende Nennung eine wirtschaftlich nachteilige Auswirkung für den Verletzten aufweist, also kommerzialisierbar ist. Ein Urheber kann bereit sein, gegen höhere Vergütung auf die Namensnennung zu verzichten. Außerdem kann die fehlende Nennung wirtschaftliche Nachteile für den Urheber nach sich ziehen kann, z. B. wegen des Verlusts von Folgeaufträgen (vgl. Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 Rn. 101).

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass in einem Fall, in dem bei einem elektronischen Verweis auf die Internetseite des Fotografen eine kostenlose Lizenz für die Nutzung der Fotografien angeboten wurde, es rechtlich unbedenklich wäre, im Rahmen der Schadensschätzung maßgeblich auf den wirtschaftlichen Wert der durch einen elektronischen Verweis bewirkten Werbung für die Internetseite des Klägers abzustellen (BGH, GRUR 2015, 258 Rn. 75 - CT-Paradies). Der Zuschlag für die fehlende Urhebernennung wird üblicherweise mit 100 % auf die Grundlizenz bemessen (OLG Hamburg Urt. v. 3.3.2016 - 5 U 48/13, GRUR-RS 2016, 7416 Rn. 52).

Ob im Fall, dass die Beklagten das Foto hätten kostenfrei nutzen können, auch die Nutzung ohne Urhebernennung - bei fehlendem Nachweis einer Lizenzierungspraxis des Klägers im relevanten Zeitraum - mit „Null“ anzusetzen wäre (so OLG Köln, GRUR-RR 2018, 280), kann offenbleiben.

Vorliegend ermöglichte der Kläger im Jahr 2012 eine Nutzung der streitgegenständlichen Fotografie mit Urhebernennung über den Dienst „Aboutpixel“, bei dem die Nutzung der streitgegenständlichen Fotografie gegen sog. „Credits“ erfolgte (BI. 67 d.A.). Ob Nutzer für diese Credits stets zahlen mussten, ist dem Vortrag der Parteien nicht zu entnehmen.

Im vom Kläger eingereichten Urteil der Zivilkammer 10 des Landgerichts (310 O 80/14) heißt es im Tatbestand, dass bei dem Dienst die Fotografien „teilweise kostenfrei, teilweise gegen Vergabe sog. Credits“ angeboten wurden. Indem der Kläger durch das Angebot bei Aboutpixel an dem dortigen Credit-System teilnahm, hat er die streitgegenständliche Fotografie nicht per se kostenlos zur Verfügung gestellt.

Unter Berücksichtigung der genannten Umstände schätzt die Kammer die Lizenz für das unberechtigte öffentliche Zugänglichmachen ohne Urhebernennung - unter Einbeziehung des entsprechenden Zuschlags - für ein Jahr auf 300,- € (Grundlizenz von 150,- € + 100 % Zuschlag, vgl. auch das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 02.10.2014, Az. 310 O 80/14 (Anlage KStgnl, BI 93 ff., dort S. 12, BI. 104 d.A.)).

Der Betrag ist vorliegend auf 400,- € zu erhöhen, weil über die fehlende Nennung des Klägers als Urheber hinaus der Eindruck erweckt wurde, dass der Beklagte zu 1) Urheber der Fotografie sei. Die Falschbenennung des Urhebers ist ein Unterfall der fehlerhaften Urheberbenennung (Dreier/Schulze/Schulze,
6. Aufl. 2018, UrhG § 13 Rn. 35a).

Die damit einhergehende besonders ausgeprägte Verletzung der Rechte des Klägers aus § 13 UrhG (s. I. 3.) wird zum Teil als Grund für eine Entschädigung nach § 97 Abs. 2 S. 4 UrhG angesehen (vgl. Spieker, GRUR 2006, 118). Allerdings ist auch das Recht eines Dritten, selbst als Urheber zu erscheinen, durchaus kommerzialisierbar. Im Bereich der Schriftwerke ist das sog. „Ghostwriting“ nicht ungewöhnlich und auch im Bereich der. Fotografie ist es nicht ausgeschlossen, dass sich ein Nutzer vom Fotografen das Recht einräumen lässt, selbst als Urheber aufzutreten. Dies ist nach Auffassung der Kammer mit einer höheren Lizenz als bei einem reinen Verzicht auf eine Urhebernennung zu vergüten. Die Kammer schätzt den lizenzanalogen Schaden unter Einbeziehung dieses Aspekts auf insgesamt 400,- €.

4.
Der Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt. Das gilt auch für den Anspruch gegen den Beklagten zu 2) (s.o. II.). Darüber hinaus steht dem Kläger die geltend gemachte lizenzanaloge Vergütung jedenfalls als sogenannter Restschadensersatzanspruch zu. Dieser aus § 102 S. 2 UrhG, § 852 BGB folgende Anspruch verjährt erst nach 10 Jahren (BGH, GRUR 2015, 780 Rn. 28 - Motorradteile).

5.
Zinsen sind dem Kläger wie beantragt ab Rechtshängigkeit zuzusprechen, §§ 288, 291 BGB. Da die Klage gegen den Beklagten zu 2) später rechtshängig wurde als die Klage gegen den Beklagten zu 1), schuldet der Beklagte zu 1) die Zinsen vom 13.04.2016 bis zum 18.07.2018 allein. Die Klage gegen den Beklagten zu 2) wurde am 18.07.2018 rechtshängig. Zwar wurde der Schriftsatz vom 05.06.2018 mit den gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Anträgen bereits am 05.07.2018 zugestellt. Der Schriftsatz vom 05.06.2018 enthielt aber als Begründung nur einen Verweis auf vorangegangene Schriftsätze. Daher sind erst mit der erfolgten Akteneinsicht die Voraussetzungen des § 253 Abs. 2 S. 2 ZPO als erfüllt anzusehen.

C.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91a, 92 Abs. 2 ZPO.

I.
Hinsichtlich des Unterlassungsantrags gegen den Beklagten zu 1) ist das Verfahren vom Kläger und dem Beklagten zu 1) übereinstimmend für erledigt erklärt worden. Auch in Bezug auf die ursprünglich angekündigten Anträge auf Auskunft, Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung und Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 2) ist das Verfahren als übereinstimmend erledigt anzusehen.

Der Beklagte zu 1) hat sich der in der mündlichen Verhandlung des Amtsgerichts vom 05.04.2017 abgegebenen Erledigungserklärung des Klägers in Bezug auf den Auskunftsantrag, den Antrag auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung und den Antrag auf Feststellung auf Schadensersatz aus der Klagschrift zwar nicht ausdrücklich, aber konkludent angeschlossen.

Nach § 91a ZPO entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen, wenn sich die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt habe. Dasselbe gilt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

Aus § 91a Abs. 1 S. 2 ZPO folgt, dass bloßes Schweigen auf eine Erledigterklärung nur unter den in S. 2 genannten Voraussetzungen ausreicht (OLG München Beschl. v. 6.6.2017 - 7 W 1932/16, BeckRS 2017, 113818 Rn. 15). Die Erledigungserklärung und die Zustimmung brauchen aber nicht ausdrücklich oder wörtlich zu erfolgen; es genügt, wenn sich der hierauf gerichtete Wille der Parteien konkludent aus ihrem - ggf. auszulegenden - Prozessverh alten ergibt (vgl. BGH, NJW-RR 1991, 1211; BeckOK ZPO/Jaspersen, 37. Ed. 1.7.2020, ZPO § 91a Rn. 11). Auch in einem Fall, in dem der Beklagte einer Erledigungserklärung des Klägers nicht widerspricht, kann unter Umständen ein konkludentes Einverständnis mit der Erledigungserklärung des Klägers gesehen werden (vgl. BGH, NJW 1956, 1517; OLG Frankfurt a. M. Beschl. v. 7.6.2019 - 17 W8/19, BeckRS 2019, 15329 Rn. 18; Musielak/Voit/Flockenhaus, 17. Aufl. 2020, ZPO § 91a Rn. 13).

Vorliegend ist ein konkludenter Anschluss des Beklagten zu 1) an die Erledigterklärung auch in Bezug auf den Auskunftsantrag, den Antrag auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung und den Antrag auf Feststellung auf Schadensersatz gegen den Beklagten zu 1) jedenfalls im Verhalten des Beklagten zu 1) in der mündlichen Verhandlung vom 26.02.2020 zu erblicken.

In dieser mündlichen Verhandlung haben der Kläger und der Beklagte zu 1) den Unterlassungsanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt und der Kläger hat in Bezug auf den Beklagten zu 1) nur noch die Anträge auf Schadensersatz und Freihaltung von Rechtsanwaltskosten gestellt. Der Kläger hat dadurch, dass er keinen Antrag auf Feststellung der Erledigung des ursprünglichen Auskunftsanspruchs gegen den Beklagten zu 1) stellte, deutlich gemacht, dass er alle vorangegangenen Anträge gegen den Beklagten zu 1) bis auf die in der mündlichen Verhandlung vom 26.02.2020 gestellten Anträge als übereinstimmend erledigt ansah. Der Beklagte zu 1) hat demgegenüber nicht zu erkennen gegeben, dass er zwar den Unterlassungsantrag, nicht aber den Auskunftsantrag, den Antrag auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung und den Antrag auf Feststellung auf Schadensersatz als erledigt ansah.

Die Kosten sind nach §§ 91a, 92 Abs. 2 ZPO dem Beklagten zu 1) aufzulegen. Nach § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO ist der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen. Entscheidend ist, wie das Verfahren betreffend die Hauptsache ohne die übereinstimmende Erledigung ausgegangen wäre und wer die Kosten des Verfahrens hätte tragen müssen (BeckOK ZPO/Jaspersen, 37. Ed. 1.7.2020, ZPO § 91a Rn. 28).

Vorliegend war der Beklagte zur Unterlassung und zum Schadensersatz und damit auch zur Auskunft verpflichtet (s. B.). Der Rechtsgedanke des § 93 ZPO greift nicht. Der Beklagte zu 1) hat nicht sofort durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung die Erledigung des Rechtsstreits in Bezug auf den Unterlassungsantrag herbeigeführt. Dabei kann offenbleiben, ob die Unterlassungsverpflichtungserklärung im Schriftsatz vom 16.12.2016 hinreichend war. Jedenfalls kam sie zu spät, nachdem der Beklagte zu 1) in der Klagerwiderung nur eine nicht strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hatte. Zudem hat der Beklagte zu 1) durch sein vorprozessuales Verhalten Anlass zur Klage gegeben.

Dem Kläger stand zwar die begehrte Auskunft und Belegvorlage nicht vollständig zu. Dies wirkt sich aber nach dem Rechtsgedanken des § 92 Abs. 2 ZPO nicht auf die Kostenentscheidung aus, weil der unberechtigte Teil des Auskunftsanspruchs bei Betrachtung der Gesamtkosten als geringfügig anzusehen ist.

1.
Auskunft über den Erwerber der Rechte an dem Lichtbild konnte der Kläger nach § 101 Abs. 3 Nr. 1 UrhG verlangen. Hiernach ist Auskunft über den Namen und die Anschrift auch der „Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Vervielfältigungsstücke“ zu erteilen. Bei einer Lieferkette hat der Schuldner darzulegen, über wen er die Rechte an einem Werk erworben hat bzw. erworben haben will. Auch die Auskunft über die Person, die das Bild in die Homepage des Beklagten zu 1) eingebunden hat, fällt als Auskunft über den „Lieferanten“ unter § 101 Abs. 3 Nr. 1 UrhG.

2.
Auskunft über die Herkunft des Bildes ist auch nach § 242 BGB geschuldet. Um den Schadensersatz beziffern zu können, benötigt der Kläger diese Information, um beurteilen zu können, ob die Nutzung nur hinsichtlich der fehlenden Urhebernennung unberechtigt war oder ob die Beklagtenseite über keinerlei Nutzungsrechte verfügte. Gleiches gilt für die Auskunft über Art und Inhalt der Lizenz. In Ziffer 3 lit b und d des Antrags aus der Klagschrift ist eine Dopplung zu verzeichnen, die aber nicht zur Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Antrags führt. Auch Beginn und Ende der Nutzung sowie die Häufigkeit des Zugänglichmachens und der Nutzung sind für die Höhe des Schadensersatzanspruchs relevant. Gleiches gilt für Format, Auflösung und Größe des genutzten Lichtbilds, da auch diese Umstände sich auf die Lizenzhöhe auswirken können.

3.
Ein Anspruch auf die Nennung des Zeitpunkts des Erwerbs der Rechte (Ziffer 3 lit b) besteht hingegen nicht, da es für den Schadensersatz auf die Dauer der Nutzung ankommt. Auch umfasst das Auskunftsrecht gern. § 101 Abs. 3 Nr. 1 UrhG nur die Nennung von Namen und Anschrift der handelnden juristischen Personen, nicht aber deren Mitarbeiter (LG Hamburg Urt. v. 22.6.2018 - 308 O 343/16, BeckRS 2018, 24338 Rn. 192). Ein Anspruch auf die Nennung von „Internetadressen“ besteht ebenfalls nicht (vgl. EuGH, GRUR 2020, 840 für E-Mail-Adressen und IP-Adressen). Ob sich der Auskunftsanspruch nach § 101 Abs. 3 S. 1 UrhG auch auf „Nutzernamen“ und Suchmaschinen erstreckt, kann offenbleiben, weil sich dies auf die Kostenentscheidung gern. § 92 Abs. 2 ZPO nicht auswirkt.

4.
Es bestand auch ein Anspruch auf Belegvorlage. Im Rahmen des aus Treu und Glauben abgeleiteten Auskunftsanspruchs kann sich aus §§ 259, 260 BGB ein Anspruch auf Vorlage von Belegen ergeben, wenn der Gläubiger hierauf angewiesen ist und dem Schuldner diese zusätzliche Verpflichtung zugemutet werden kann (OLG Hamburg Urt. v. 3.12.2008 - 5 U 143/03, BeckRS 2009, 9599). Die Vorlage von Verträgen über den Rechteerwerb ist dem Beklagten zu 1) hier möglich und zumutbar gewesen. Gleiches gilt für Belege über die Zugriffe auf seine Webseite. Ausdrucke, aus denen sich „Nutzerdaten“ ergeben, die über Namen und Postanschrift hinausgehen, kann der Kläger hingegen nicht verlangen, da ihm auch kein Anspruch auf Auskunft über diese Daten zusteht (s. o. 3.).

5.
Angesichts dessen, dass der Streitwert des Antrags auf Auskunft und Belegvorlage mit 200,- € anzusetzen ist, wirken sich die unberechtigten Teile des Antrags nach dem Rechtsgedanken des § 92 Abs. 2 ZPO im Hinblick auf den Gesamtstreitwert (s.u. E.) nicht auf die Kostenentscheidung aus.

II.

Der Antrag auf Auskunft und Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung gegen den Beklagten zu 2) ist zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) übereinstimmend für erledigt erklärt worden. Insoweit sind nach § 91a ZPO dem Beklagten zu 2) die Kosten aufzuerlegen, da er zum Schadensersatz (s. B.) und damit auch zur Auskunft verpflichtet war. Dass der Auskunftsantrag teilweise unberechtigt war (s. I.), wirkt sich nach dem Rechtsgedanken des § 92 Abs. 2 ZPO mit Blick auf den Gesamtstreitwert nicht auf die Kostenentscheidung aus.

III.

Über die Kosten des gegen den Beklagten zu 1) gerichteten Antrags zu 6 b) aus dem Schriftsatz vom 05.06.2018 (BI. 169 d.A., entspricht dem Antrag zu 7 aus der Klagschrift) - Unterlassung des unberechtigten öffentlichen Zugänglichmachens insgesamt - ist nicht zu entscheiden.

Dieser Antrag ist nicht rechtshängig geworden. Nach § 261 Abs. 1 ZPO wird durch die Erhebung der Klage die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet. Mit Zustellung des den Klagantrag bzw. die Klagerweiterung enthaltenden Schriftsatzes wird der Antrag rechtshängig (vgl. OLG Hamburg Beschl. v. 21.9.2015 - 5 U 175/10, BeckRS 2015, 16401 Rn. 2). Alle mit einer Stufenklage geltend gemachten Ansprüche werden mit der Zustellung der Klageschrift sofort rechtshängig (BeckOK ZPO/Bacher, 37. Ed. 1.7.2020, ZPO § 254 Rn. 14).

Auch ein Hilfsantrag wird sofort rechtshängig, dies aber auflösend bedingt (Musielak/Voit/Foerste, 17. Aufl. 2020, ZPO § 260 Rn. 4b, Musielak/Voit/Foerste, 17. Aufl. 2020 Rn. 8, ZPO § 261 Rn. 8). Nicht zur Rechtshängigkeit führt es, wenn sich ein Kläger einen Klagantrag bzw. eine Klagerweiterung lediglich vorbehält. Dem Antrag zu 6 b) (ehemals Antrag zu 7 aus der Klagschrift) ist nicht hinreichend zu entnehmen, ob es sich um einen bedingten Klagantrag handelt, der unzulässig wäre, weil er nicht von einer innerprozessualen Bedingung abhängig gemacht wird, um einen Fall der Stufenklage oder um einen reinen Vorbehalt einer Klagerweiterung. In der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2018 hat der Kläger klargestellt, dass der Antrag zu 6) aus dem Schriftsatz vom 05.06.2018 bisher nur angekündigt und noch nicht Gegenstand des Verfahrens sei. Hieraus ist zu folgern, dass sich der Kläger den Antrag nur vorbehalten hat. In Bezug auf den Beklagten zu 2) hat er diesen Antrag dann klagerweiternd in der mündlichen Verhandlung vom 26.02.2020 gestellt, nicht aber in Bezug auf den Beklagten zu 1).

IV.

Hinsichtlich der ursprünglichen Klagerweiterung auf die P(...) GmbH trägt der Beklagte zu 2) die entsprechenden Kosten des Gerichts und des Klägers.

Der Antrag in Ziffer 2 c) aus dem Schriftsatz des Klägers vom 05.06.2018 (BI. 168 d.A.) - der in der mündlichen Verhandlung vom 26.02.2020 nicht gestellt wurde (BI. 313 d.A.) - ist als Antrag zur Kostenverteilung und nicht als materiell-rechtlicher Antrag zu verstehen.

Der Kläger hat nach Bekanntwerden der Auflösung der P(...) GmbH die Klage gegen den Beklagten zu 2) gerichtet und dabei ausdrücklich einen Beklagtenwechsel vorgenommen („richtet sich die Klage bzgl. des Beklagten zu 2. nunmehr gegen ...“). Im Fall eines vom Klägers ausgehenden Beklagtenwechsels hat grundsätzlich der neue Beklagte die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu tragen, soweit er unterliegt (BGH, GRUR 2015, 159 Rn. 126; BGH, NJW 2006, 1351 Rn. 30).

Der Kläger hat hingegen in Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO die Kosten des ausscheidenden Beklagten und die Mehrkosten zu tragen, die ohne den Parteiwechsel nicht angefallen wären (BGH, GRUR 2015, 159 Rn. 126). Abgesehen davon, dass hier § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO zum Tragen käme, da das erledigende Ereignis - die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die Auflösung der P(...) GmbH - zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit eingetreten ist (der Zustimmungsvorbehalt nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO - der vorliegend bereits am 01.08.2017 beschlossen wurde - führte noch nicht zum Wechsel in der Prozessführungsbefugnis, vgl. BGH, NJW 1999, 2822; OLG Karlsruhe Urt. v. 25.7.2003 - 14 U 207/01, BeckRS 2003, 8267; Waltenberger, NZI 2018, 505, 506) und die Klage gegen die P(...) GmbH zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses begründet war, bedarf es vorliegend keiner Entscheidung über die Kosten der P(...) GmbH und der Mehrkosten des Parteiwechsels, da solche nicht angefallen sind.

Die P(...) GmbH ist im Verfahren nicht anwaltlich vertreten worden. Dass die Klagänderung zunächst gegen die P(...) GmbH und dann gegen den Beklagten zü 2) gerichtet war, hat auch nicht zu Mehrkosten geführt. Beim Parteiwechsel auf Beklagtenseite findet eine Addition der Einzelstreitwerte nach § 39 Abs. 1 GKG nicht statt, soweit die Streitgegenstände gegen den ausgeschiedenen und neuen Beklagten wirtschaftlich identisch sind (OLG München Beschl. v. 5.2.2018 - 29 W 1855/17, BeckRS 2018, 1737).

Vorliegend sind die Streitgegenstände - jedenfalls überwiegend - wirtschaftlich identisch. Gegen beide Beklagte waren die Anträge auf Ersatz der Kosten der Abmahnung vom 12.06.2017, auf Schadensersatz in Höhe von 500,-€ (gesamtschuldnerisch mit dem Beklagtem zu 1)) und auf Auskunft gerichtet. Den Unterlassungsantrag in Ziffer 6 hat sich der Kläger zunächst nur Vorbehalten (s. III.). Tatsächlich gestellt hat er ihn dann nur in Bezug auf den Beklagten zu 2). Die Zahlungsänsprüche hätten gegen die P(...) GmbH und den Beklagten zu 2) nur als Gesamtschuldner, nicht aber kumulativ geltend gemacht werden können. Gesamtschuld stellt einen Fall der wirtschaftlichen Identität dar (vgl. BDZ/Dörndorfer, 4. Aufl. 2019, GKG § 39 Rn. 2).

Ob auch der Auskunftsanspruch gegen die P(...) GmbH und der Auskunftsanspruch gegen den Beklagten zu 2) wirtschaftlich identisch sind, kann vorliegend offenbleiben. Jedenfalls würde auch eine Addition des auf den Auskunftsanspruch entfallenen Streitwerts (100,- €, s. V.) nicht zur Anwendung einer anderen Gebührenstufe führen (s. E.), sodass hierdurch keine Mehrkosten entstanden sind. Darauf, ob im Fall von Mehrkosten, die nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO der P(...) GmbH aufzuerlegen wären, die aber nicht mehr existiert, die Kostenentscheidung insoweit unterblieben wäre (vgl. OLG Karlsruhe Beschl. v. 17.1.2020 - 10 W 9/19, BeckRS 2020, 2202) oder die Kosten nach dem sog. Veranlasserprinzip (vgl. BAG, NZA 2005, 1076; BGH, NJW 1993, 1865) dem Beklagten zu 2) aufzuerlegen wären, kommt es vorliegend nicht an.

V.
Unter Anwendung der Baumbach'schen Formel sind die Kosten wie folgt zu verteilen: (...)

Der Beklagte zu 1) verliert hiernach mit rund 41 % und der Beklagte zu 2) mit rund 57 %. Der auf den Kläger entfallende Kostenanteil von unter 2 % wird nach dem Rechtsgedanken des § 92 Abs. 2 ZPO bei den Beklagten hinzugerechnet, sodass der Beklagte zu 1) 42 % und der Beklagte zu 2) 58 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Der Streitwert von 14.071,44 € setzt sich wie folgt zusammen:
• Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten zu 1) (Untersagung der öffentlichen Zugänglichmachung ohne Urhebernennung): 5.000,-€,
• Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten zu 2) (Untersagung der unberechtigten öffentlichen Zugänglichmachung): 8.000,-€,
• Schadensersatz: 500,- €,
• Anspruch auf Freistellung von Rechtsanwaltskosten gegen den Beklagten zu 1) (nach übereinstimmender Erledigung des Unterlassungsantrags zum Hauptantrag geworden): 571,44 €,
• erledigter Antrag auf Auskunft und Belegvorlage gegen den Beklagten zu 1): keine Addition, da bei der Stufenklage der höchste Wert maßgeblich ist, § 44 GKG, dies ist vorliegend der Schadensersatzantrag in Höhe von 500,- € (gilt auch für die Stufe der eidesstattlichen Versicherung),
• erledigter Auskunftsantrag gegen den Beklagten zu 2): keine Addition, da bei der Stufenklage der höchste Wert maßgeblich ist, § 44 GKG, dies ist vorliegend der Schadensersatzantrag in Höhe von 500,- € (gilt auch für die Stufe der eidesstattlichen Versicherung),
• erledigter Feststellungsantrag: keine Streitwerterhöhung, da er bei wirtschaftlicher Betrachtung im später (abschließend) bezifferten Schadenersatzanspruch aufgeht.

Durch den Wechsel von der P(...) GmbH auf den Beklagten zu 2) erhöht sich der Streitwert jedenfalls nicht soweit, dass eine höhere Streitwertstufe erreicht wird (s.o. C).