Einwilligungserklärung; Schriftformgebot der Einwilligung

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Urteil v. 13.12.2000 - Az.: 13 U 204/98

Leitsatz

1. Die Einwillungserklärung

"Die Beantwortung der Fragen ist völlig freiwillig. Die Informationen, die Sie in diesem Fragebogen geben, werden bei der (…) gespeichert und unterliegen bei der Verarbeitung den Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes. (…) wird Ihre Angaben auswerten und für Direktmarketing und Marktforschung verwenden. Ihre Angaben über andere Erwachsene im Haushalt werden in jedem Fall nur anonymisiert weiterverarbeitet.

Einige Ihrer Angaben werden auch anderen angesehenen Organisationen und Unternehmen zur Verfügung gestellt, damit diese sich an Sie mit schriftlichen Angeboten und Informationen über Produkte und Dienstleistungen, die nach Ihren Angaben für Sie von Interessen sein könnten, wenden können. Wenn Sie dies nicht wollen, können Sie jederzeit der Verwendung Ihrer Angaben widersprechen, indem Sie an die unten angegebene Adresse von (…) schreiben."

im Rahmen einer Verbraucherbefragung ist wirksam.

2. Die Verletzung des Schriftformgebots für die Einwilligungserklärung ist keine Wettbewerbsverletzung.

Tenor

Der 1-3. Zivilsenat in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main hat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2000 durch (…) für Recht erkannt:

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 24. September 1998 verkündete Urteil des Vorsitzenden der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die gegen ihn wegen der Kosten gerichtete Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 9.500,00 abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beiden Prozeßparteien wird nachgelassen, die Sicherheitsleistung , auch erbringen zu dürfen in Form einer unbedingten, unbefristeten sowie unwiderruflichen selbstschuldnerischen Bürgschaft eines deutschen Kreditinstitutes, welches auch als Zoll- und Steuerbürge anerkannt ist.

Der Kläger ist mit DM 70.000,00 beschwert.

Sachverhalt

Der Kläger wurde 1966 von der (…) und der (…) gegründet. Gemäß § 3 seiner Satzung bezweckt der Kläger mit Ausschluß eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen und

verfolgt hierbei insbesondere das Ziel, solchen unlauteren Wettbewerb zu unterbinden, der sich zum Nachteil der Verbraucher auswirkt.

Die Beklagte ist ein Adreßverlag. Einer ihrer primären Geschäftszwecke ist die Erfassung, Aufbereitung und Weitergabe von persönlichen Daten an ihre Kunden. Nach vorheriger Absprache mit der (…) in (…) führte die Beklagte im November 1997 eine "große Haushaltsumfrage in Deutschland" durch.

Wegen der Einzelheiten wird auf den vier Seiten umfassenden Fragenkatalog verwiesen (Bl. 114 d. A.). Dem Fragebogen war ein Begleitschreiben vorangestellt (Bl. 13 bzw. Bl. 113 d. A.), auf dessen Inhalt gleichfalls Bezug genommen wird.

In diesem Schreiben wendet sich die Beklagte an die Verbraucher und führt aus, namhafte Markenhersteller, Firmen und Organisationen hätten sie beauftragt, Verbraucher über ihr Konsumverhalten zu befragen. Es heißt dann weiter:

"Die Beantwortung der Fragen ist völlig freiwillig. Die Informationen, die Sie in diesem Fragebogen geben, werden bei der (…) gespeichert und unterliegen bei der Verarbeitung den Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes. (…) wird Ihre Angaben auswerten und für Direktmarketing und Marktforschung verwenden. Ihre Angaben über andere Erwachsene im Haushalt werden in jedem Fall nur anonymisiert weiterverarbeitet.

Einige Ihrer Angaben werden auch anderen angesehenen Organisationen und Unternehmen zur Verfügung gestellt, damit diese sich an Sie mit schriftlichen Angeboten und Informationen über Produkte und Dienstleistungen, die nach Ihren Angaben für Sie von Interessen sein könnten, wenden können. Wenn Sie dies nicht wollen, können Sie jederzeit der Verwendung Ihrer Angaben widersprechen, indem Sie an die unten angegebene Adresse von (…) schreiben."

Der Kläger ist der Rechtsauffassung, die Umfrage verstoße gegen das Bundesdatenschutzgesetz und damit auch gegen § 1 UWG. Die Beklagte habe es unterlassen, sich von dem Verbraucher gemäß § 4 Abs. 2 BDSG eine schriftliche Einwilligungserklärung einzuholen und den Betroffenen ausdrücklich auf den Zweck der Datenspeicherung und der vorgesehenen Übermittlung hinzuweisen.

Das Begleitschreiben erfülle nicht die gesetzlichen Voraussetzungen des § 4 BDSG. Insbesondere enthalte nämlich der Fragebogen nicht, was gesetzlich geboten sei, eine Rubrik mit der Einwilligungserklärung, die von den Betroffenen zu unterschreiben sei.

Weil § 4 Abs. 2 BDSG eine schriftliche Einwilligung verlange, komme eine konkludente Einwilligung nicht in Betracht. Da das Bundesdatenschutzgesetz auf die Erhebung und Nutzung personenbezogener Daten durch private Unternehmen anwendbar sei, sei ersichtlich, daß der Gesetzgeber die freiwillige Beantwortung von Fragen nicht als Einwilligung werte.

Die Beklagte, so hat der Kläger weiter vorgetragen, könne sich auch nicht auf §29 BDSG berufen. Die Weitergabe der Daten habe zur Folge, daß der Betroffene mit "entsprechender Werbung überschüttet" werden würde, was nicht im Interesse des Verbrauchers liege.

Das subjektive Einverständnis des Einzelnen, der sich an der Aktion beteilige, könne nur im Rahmen der Einwilligung berücksichtigt werden, welche indessen gemäß § 4 BDSG formbedürftig sei. Das objektive Vorliegen schutzwürdiger Belange des Verbrauchers, die mit vorliegender Klage wahrgenommen werden würden, würden durch die Freiwilligkeit jedenfalls nicht ausgeräumt.

Im Hinblick auf das Begleitschreiben und seine Bedeutung für den Verbraucher sei ergänzend noch auszuführen, so hat der Kläger vorgetragen, daß der Verbraucher wegen des Gewinnspieles veranlaßt werde, an der Umfrage teilzunehmen und er durch den Hinweis auf die Vorschriften des BDSG in den Glauben versetzt werde, aus der Beantwortung der Fragen und der Einsendung des Fragebogens könne ihm nichts Nachteiliges erwachsen, da die Beklagte die ihn schützenden Vorschriften des BDSG beachten werde.

Diese Überlegung lege nahe, daß in der Ausfüllung und Rücksendung des Fragebogens noch nicht einmal eine konkludente Einwilligung des Verbrauchers zu sehen sei.

Ein Verstoß gegen das BDSG, so hat der Kläger gemeint, stelle wegen dessen unmittelbarer Wertbezogenheit zugleich auch einen Verstoß gegen § 1 UWG dar, denn es gehe um den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Unlauter handele, wer - wie die Beklagte - sich zu Wettbewerbszwecken unter Verstoß gegen die den Grundrechtsschutz der privaten Endverbraucher dienenden Vorschriften des BDSG Daten verschaffe und dies zu Wettbewerbszwecken verwende.

Der Kläger hat sich in seiner ausführlich dargestellten Rechtsauffassung durch das Gutachten (…) und (…) bestätigt gesehen, auf dessen Inhalt verwiesen wird (Bl. 50 bis 94 d. A.).

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Rahmen einer Verbraucherumfrage erhobene personenbezogene Daten zu persönlichen Lebensverhältnissen, Konsumverhalten und Interessen zu den Themen "Rund um die Freizeit, Rund ums Einkaufen, Rund ums Telefon, Rund ums Auto, Rund um den Beruf, Rund um den Haushalt, Rund um Banken und Versicherungen", zu verarbeiten oder zu nutzen, ohne daß der Betroffene hierzu schriftlich eine Einwilligung gemäß § 4 Abs. 2 Bundesdatenschutzgesetz erklärt hat.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger werde als "Agent" der Datenschutzaufsichtsbehörden tätig. Diese wollten § 29 BDSG zu Lasten der Wirtschaftsunternehmen einschränkend auslegen. Sie, die Beklagte, sei gemäß §§ 4,29 BDSG befugt gewesen, die Umfrage in der vorliegenden Form durchzuführen.

Das vom Bundesverfassungsgericht anerkannte Recht des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung werde von ihr "intensiv" berücksichtigt. Ein Verstoß gegen das Bundesdatenschutzgesetz sei nicht gegeben, wobei sie, die Beklagte, sich durch die Rechtsgutachten Rüpke - auf deren Inhalte Bezug genommen wird - bestätigt sehe.

Selbst wenn entgegen ihrer Auffassung von einem Verstoß gegen das Bundesdatenschutzgesetz auszugehen sei, so hat die Beklagte vorgetragen, so liege damit immer noch kein Verstoß gegen § 1 UWG vor. Der Datenschutz sei Ausfluß des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts, welches durch § 823 BGB geschützt werde.

Dem UWG gehe es nur um den Schutz gegen Wettbewerbsauswüchse. Die sittlichrechtlichen Wertungen, die beiden Gesetzen zugrunde lägen, könnten deshalb nicht gleichgestellt werden.

Im übrigen müsse berücksichtigt werden, daß die Antwortquote bei einer Umfrage nicht spürbar davon abhängig sei, ob die Antwort mit einer Unterschrift bestätigt werde oder nicht. Die Wettbewerbslage werde daher nicht zu ihren Gunsten bei unterstelltem Rechtsverstoß nennenswert beeinflußt.

Keinesfalls habe sie sich bewußt und planmäßig über eine Vorschrift hinweggesetzt, um sich einen ungerechtfertigten Vorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern zu beschaffen.

Mit am 24. September 1998 verkündetem Urteil, auf dessen Inhalt verwiesen wird, hat der Vorsitzende der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, das Vorgehen der Beklagten sei durch § 29 BDSG gestattet. Ein schützwürdiges Interesse müsse verneint werden, wenn der Betroffene seine personenbezogenen Daten in mühevoller Kleinarbeit - im Fragebogen der Beklagten gehe es um mehrere Hundert einzelne Positionen - niederlege und dem Verwender übermittele, obwohl er über die Art der beabsichtigten Verwendung konkret und detailliert unterrichtet worden sei.

Der Kläger hat gegen das vorbezeichnete und ihm am 29.09.1998 zugestellte Urteil mit bei Gericht am 29.10.1998 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel mit bei Gericht am 11.11.1998 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Kläger meint, entgegen landgerichtlicher Rechtsauffassung bestehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UWG i. V. m. §4 Abs. 1 und 2 BDSG. Das Vorgehen der Beklagten sei nicht durch §§ 28 und 29 BDSG gestattet.

§ 28 BDSG scheitere schon daran, daß der Schwerpunkt des Zweckes der Datenverarbeitung nicht im eigenen Bereich der Beklagten liege. Das Landgericht bejahe zu Unrecht die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 29 BDSG, wonach die Datenspeicherung, Datenveränderung und Datenübermittlung zulässig sei, wenn kein Grund zur Annahme bestehe, daß der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluß der Speicherung und Verarbeitung habe.

Das Gegenteil sei der Fall; der Verbraucher werde in fast allen Lebensbereichen ausgefragt. Der Betroffene lege sich derart bloß, daß die Daten als für ihn in hohem Maße sensibel eingestuft werden müßten. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, daß im Hinblick auf den Umfang der Daten die Betroffenen eines ganz besonderen intensiven Schutzes bedürften und deshalb gerade nicht davon ausgegangen werden könne, daß die Daten ohne ausdrückliche Ermächtigung weitergegeben werden dürften.

Die erhobenen Daten über Beruf, Wohnsituation, Einkunftssituation, Berufsbild etc. seien geeignet, die Kreditwürdigkeit der Person näher zu bestimmen. Die Betroffenen müßten um so mehr geschützt werden, je sensibler die Daten seien.

§ 4 BDSG sei als Ausnahmevorschrift eng auszulegen. Es müsse stets eine aus-drückliche Einwilligung eingeholt werden, die nur bei Vorliegen besonderer Umstände, welche hier zu verneinen seien, eine andere Form haben könne. Eine nicht

formwahrende Einwilligung führe zur Nichtigkeit.

Ein Verstoß, so meint der Kläger, gegen das Bundesdatenschutzgesetz stehe einem Verstoß gegen § 1 UWG gleich, wobei es ausreichend sei, daß die Beklagte ihre wettbewerbliche Ausgangslage im Wettbewerb verbessert habe, weshalb es nicht darauf ankomme, ob sie tatsächlich im Wettbewerb einen wettbewerblichen Vorsprung erlangt habe.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt vom 24. September 1998 die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500,000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Rahmen einer Verbraucherumfrage erhobene personenbezogene Daten zu persönlichen Lebensverhältnissen, Konsumverhalten und Interessen zu den Themen "Rund um die Freizeit, Rund ums Einkaufen, Rund ums Telefon, Rund ums Auto, Rund um den Beruf, Rund um den Haushalt, Rund um Banken und Versicherungen" zu verarbeiten oder zu nutzen, ohne daß der Betroffene hierzu schriftlich seine Einwilligung gemäß § 4 Abs. 2 Bundesdatenschutzgesetz erklärt hat.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte, die das angefochtene Urteil verteidigt, meint, sie habe nicht gegen die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes verstoßen und vertieft diese ihre Meinung mit umfangreichen Rechtsargumentationen.

Selbst wenn entgegen ihrer Ansicht, so trägt die Beklagte in Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor, von einem Verstoß gegen das Bundesdatenschutzgesetz auszugehen sei, so wäre immer noch keine Verletzung des § 1 UWG gegeben. Sie habe keine spürbaren Wettbewerbsvorteile am Markt erlangt.

Den §§ 28, 29 Bundesdatenschutzgesetz sei jeder wettbewerbliche Normzweck fremd; es bestehe mithin kein Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen einem von ihr hier nur unterstellten Verstoß gegen § 29 Bundesdatenschutzgesetz und dem Unwerturteil über das Fehlverhalten zu Zwecken des Wettbewerbs.

Unter den gegebenen Umständen reduziere sich der klägerseits unterbreitete Sachverhalt auf den Verstoß, die Unterschrift nicht auf dem Fragebogen eingefordert zu haben. Die Warnfunktion des § 4 Bundesdatenschutzgesetz sei durch ihr Begleitschreiben erfüllt worden. UWG und BDSG schützten verschiedene Rechtsgüter. Das Bundesdatenschutzgesetz diene dem subjektivem Recht des Bürgers auf informationelle Selbstbestimmung, während das UWG wettbewerblichen Anstand gebiete. Es regele zu dessen Durchsetzung die Aktivlegitimation, ohne dem Legitimierten selbst ein subjektives Recht zu gewähren.

In tatsächlicher Hinsicht behauptet die Beklagte nunmehr, daß sie seit der großen Haushaltsumfrage III aus kaufmännischen-pragmatischen Gründen die Unterschrift des Verbrauchers auf dem Fragebogen selbst einfordere. Seit 1998 lege sie sich bei der Verarbeitung der Daten weiterer Einschränkungen auf. Sie verknüpfe nicht mehr als fünf Merkmale miteinander. Sie bediene sich des "Lettershop"-Verfahrens, bei dem sie selbst Werbesendungen für ihre Kunden vornehme und es so vermeide, die jeweils ausgewählten Datenmengen ihren Kunden in datenschutzrechtlichem oder tatsächlichem Sinne zu übermitteln.

Aller weiteren Einzelheiten wegen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß §§511,511 a, 516, 518 ZPO statthafte und auch sonst zulässige Berufung ist sachlich unbegründet, weshalb wie erkannt zu entscheiden war.

Dem Kläger steht entgegen dessen vorgetragener Rechtsauffassung nicht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 1,13 UWG gegenüber der Beklagten zu, auch wenn der Senat trotz des Umstandes, daß die Beklagte seit ihrer großen Haushaltsumfrage lII die Unterschrift des Verbrauchers auf dem Fragebogen selbst einfordert und mithin sich gerade so verhält, wie es der Kläger von ihr fordert, die Wiederholungsgefahr bejaht.

Die vom Senat vorliegend bejahte Wiederholungsgefahr ist materiell-rechtliche Voraussetzung eines jeden Unterlassungsanspruches.

Wiederholungsgefahr besteht grundsätzlich dann, wenn eine Wiederholung des wettbewerbswidrigen Verhaltens ernsthaft und greifbar zu besorgen ist. Wäre von einem Wettbewerbsverstoß der Beklagten auszugehen, wie dies der Kläger meint - hiervon ist indessen nach Senatsauffassung gerade nicht auszugehen -, so bestünde nach ständiger Rechtsprechung eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen der Wiederholungsgefahr und es läge an der Beklagten, diese Vermutung zu widerlegen.

Es entspricht gesichertem Erkenntnisstand in Rechtsprechung und Rechtslehre, daß zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr weder der bloße Wegfall der Störung noch die Zusage des Verletzten, von Wiederholungen künftig Abstand zu nehmen, ausreichen (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl. 1999, Rn 264 Einleitung UWG).

Dies gilt vorliegend um so mehr, als die Beklagte in dieses Verfahren noch immer die Rechtsauffassung nachhaltig vertritt, aus Rechtsgründen sei sie zur Unterlassung des klägerseits gerügten Verhaltens nicht verpflichtet. Diese Rechtsauffassung der Beklagten begründet im Gegenteil sogar die Gefahr zukünftiger Handlungen, deren Vornahme der Kläger als rechtswidrig einstuft.

Wenn mithin trotz des anderen Aufbaus der Umfragebögen die Wiederholungsgefahr gegeben ist, so scheitert der geltend gemachte Unterlassungsanspruch deshalb, weil der Senat in dem beanstandeten Verhalten der Beklagten keinen Verstoß gegen § 1 UWG, auch nicht in Verbindung mit den Regeln des Bundesdatenschutzgesetzes zu erblicken vermag.

Wettbewerbswidrig ist ein Verhalten gemäß § 1 UWG, welches deshalb zu unterlassen ist, wenn es gegen die guten Sitten verstößt. Der Begriff der guten Sitten muß im Sinne von § 1 UWG entsprechend seiner Funktion im Rechtssystem wettbewerbsbezogen ausgelegt werden. Es gilt, daß von Wettbewerbsteilnehmern zu verlangende Verhalten aus den Wertungen der Rechtsordnung zu erschließen, wobei den Wertevorstellungen des Grundgesetzes eine besonders hervorragende Rolle zukommt (vgl. Baumbauch/Hefermehl a.a.O. Rn 71 Einleitung UWG).

Das UWG schützt die Freiheit des Wettbewerbs, der ein lauterer sein muß. Geschützt sind nicht nur die Interessen der Wettbewerber, sondern auch die des Verbrauchers. Diese soziale Zielsetzung des Wettbewerbsrechts besagt indessen nicht, daß dem Interesse der Allgemeinheit stets zum Durchbruch zu verhelfen ist.

Vielmehr muß in jedem Einzelfall abgewogen werden, welches Gewicht dem öffentlichen Interesse neben anderen partiellen Einzelinteressen, Rechten und Gütern zukommt (vg. Baumbach/Hefermehl a.a.O. Rn 80 Einleitung UWG). Nach neuerer Auffassung ist deshalb das UWG als ein Marktverhaltensrecht zu qualifizieren.

Unproblematisch ist in diesem Zusammenhang die Aussage zu treffen, daß Wettbewerbshandlungen, die mit der Werteordnung der Grundrechte unvereinbar sind, sich grundsätzlich nicht im Rahmen des lauteren Wettbewerbs halten (vgl. in diesem Sinne auch Baumbach/Hefermehl a.a.O. Rn 93 Einleitung UWG), auch wenn die Grundrechte zwischen Privatpersonen keine unmittelbaren Wirkungen haben.

Ihnen kommen jedoch nach gesichertem Erkenntnisstand bei der Auslegung zivilrechtlicher Generalklauseln eine sogenannte "Ausstrahlwirkung" zu, weshalb die in den Grundrechten verkörperten Wertungsmaßstäbe auch für die wettbewerbsrechtlichen Wertungen im Rahmen des § 1 UWG zu beachten sind (vgl. Baumbach/Hefermehl a.a.O. Rn 627 zu § 1 UWG; Urteil des 11. ZS des OLG Frankfurt vom 29.10.1996, abgedruckt in WRP 1996 Seite 1175 ff., 1190).

Grundrechtlich geschützt ist die Individualsphäre. Das Bundesverfassungsgericht spricht von einem grundrechtlich geschützten Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Das Bundesdatenschutzgesetz will nach dem Wortlaut seines § 1 Abs. 1 den Einzelnen davor schützen, daß er durch den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wird.

Wenn dieses Zusammenhanges wegen es auch gerechtfertigt erscheint, das Bundesdatenschutzgesetz als Ausfluß grundrechtlich geschützter Wertevorstellung anzusprechen, so bedeutet dies aber nicht zwingend, daß alle seine Vorschriften als wertbezogene Normen im Sinne des § 1 UWG anzusehen sind.

§ 1 UWG ist keine Sanktionsnorm für Gesetzesverstöße (vgl. Baumbach/Hefermehl a.a.O. Rn 610 zu § 1 UWG). Es ist ständige höchstrichterliche Rechtsprechung und obergerichtliche Rechtsprechung, daß nicht jede Wettbewerbshandlung, die auf dem Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift beruht, sittenwidrig im Sinne von § 1 UWG ist.

Prüfungsmaßstab des § 1 UWG sind die guten Sitten im Wettbewerb: Sittenwidrig im Sinne dieser Vorschrift ist eine gegen eine wettbewerbsrelevante Vorschrift verstoßende Wettbewerbshandlung erst dann, wenn ihre Einhaltung einem sittlichrechtlichen Gebot entspricht (vgl. Baumbach/Hefermehl a.a.O. Rn 614 zu § 1 UWG).

Nur bei einer Mißachtung von Vorschriften, den entweder eine dem Schutzzweck des UWG entsprechende sittlich-rechtliche Wertung zugrundeliegt, oder die eine unmittelbare Wettbewerbsbezogenheit aufweisen, oder aber besonders wichtige Gemeinschaftsgüter schützen, ist regelmäßig mit der Gesetzesverletzung auch schon ein Wettbewerbsverstoß gegeben (vgl. das vorzitierte Urteil des 11. ZS des OLG Frankfurt a.a.O. Seite 1190 mit weiteren Nachweisen).

Sittenwidrig wäre unter Beobachtung der vorbeschriebenen Maßstäbe das Verhalten der Beklagten nur dann, wenn sie mit ihrer Umfrage das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Verbrauchers verletzte. Dies ist nach Senatsauffassung jedoch gerade nicht der Fall.

Das Bundesdatenschutzgesetz, welches vom grundsätzlichen Verbot der Verarbeitung personenbezogener Daten ausgeht (vgl. Gula/Schomerus, BDSG, 6. Aufl. 1997, Anmerkung 1.3. zu § 4), kennt neben den im Gesetz selbst geregelten Zulässigkeitstatbeständen vor allem als Erlaubnistatbestand die Einwilligung.

Eine Einwilligung, die ein grundsätzlich bestehendes Verbot beseitigen soll, setzt zum einen Freiwilligkeit und zum anderen Kenntnis voraus, in was eingewilligt wird. Beide konstitutiven Elemente einer rechtlich relevanten Einwilligung, d. h. vorherige Zustimmung zu einem bestimmten Tun, liegen in dem zu beurteilenden Sachverhalt nach Senatsansicht vor.

Hinsichtlich der Freiwilligkeit der Teilnahme des Verbrauchers wird dies von den Prozeßparteien auch ausdrücklich nicht in Zweifel gezogen. Der Verbraucher war sich des weiteren bewußt, was mit seinen von ihm erhobenen Daten geschehen sollte. Das dem Fragebogen beigefügte Begleitschreiben, welches der Verbraucher lesen mußte, um zu wissen, was er mit dem Fragebogen überhaupt anfangen sollte, läßt keine Zweifel darüber, daß die Auswertung auch personenbezogen erfolgen sollte.

Der an der Umfrage freiwillig teilnehmende Verbraucher wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß er aufgrund seiner Angaben werbliche Angebote und Produktinformationen erhalten werde. Dem Verbraucher wird auch das Recht ausdrücklich eingeräumt, der personenbezogenen Verwendung seiner Angaben zu widersprechen.

§ 4 Abs. 2 Satz 2 BDSG verlangt im Grundsatz für die Einwilligung die Schriftform, worauf der Kläger hauptsächlich seine Argumentation stützt und meint, diese sei bei der streitgegenständlichen Haushaltsumfrage nicht eingehalten worden. Wenn letzte Wertung rechtlich auch zutreffend ist, so sind es die klägerseits gezogenen Schlußfolgerungen indessen nicht.

Im Rahmen der Bewertung eines wettbewerblichen Verhaltens - und nur dieses ist Gegenstand der Senatsbewertung - muß, wie oben bereits ausgeführt, darauf abgestellt werden, ob dieses im Einklang mit den sittlich-rechtlichen Geboten steht.

Dies ist im Hinblick auf das klägerseits gerügte Verhalten der Beklagten eindeutig zu bejahen, denn das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Verbrauchers wird nicht verletzt. Dies hat im Kern auch das Landgericht so gesehen, wenn es den römisch-rechtlichen Grundsatz "volenti non fit injuria" zitiert.

Daß für die Einwilligung nach dem Bundesdatenschutzgesetz die Schriftform erforderlich ist, erachtet der Senat als bloße ordnungsrechtliche Vorschrift, deren Einhaltung bzw. Nichteinhaltung keine wettbewerbsrechtliche Qualität zukommt. Im übrigen ist angemessen zu berücksichtigen, daß das BDSG selbst das Schriftformerfordernis nicht ausnahmslos stellt, sondern es vielmehr dahingehend einschränkt, daß bei Vorliegen besonderer Umstände auch eine andere Form angemessen sein kann.

Die gesetzlich angeordnete grundsätzliche Formbedürftigkeit der Einwilligungserklärung soll nicht nur Rechtsklarheit und Rechtssicherheit für den Datenverwender verschaffen, sondern soll, wie der Senat mit dem Kläger meint, den Betroffenen auch gleichsam auf die Bedeutsamkeit seiner Erklärung hinweisen, ihn also gleichsam warnen.

In der vorliegend zur Beurteilung anstehenden Fallkonstellation liegt die Besonderheit vor, daß Datenerfassung bzw. Datenverarbeitung und Datenweitergabe nicht in einem aus anderem Grund begründeten Rechtsverhältnis erfolgt, sondern die Beklagte an den Verbraucher schriftlich herangetreten ist, mit dem Wunsch, bei ihm Daten zum Zwecke, auch personenbezogene, Weiterverarbeitung bzw. Weitergabe erheben zu dürfen.

Von dem Verbraucher wird ein über längere Zeit hinaus andauerndes aktives Tun abverlangt, weshalb nach Senatsansicht dem Verbraucher auch deshalb genügend Zeit verbleibt - ganz zu schweigen von dem weiteren Zeitraum, der ihm verbleibt, den Fragebogen abzusenden -, sich über die Bedeutsamkeit seines Tuns klar zu werden.

Das Verhalten des Verbrauchers ist derart eindeutig, daß Mißverständnisse ausgeschlossen erscheinen. Unter diesen Umständen erscheint es sogar mit dem Bundesdatenschutzgesetz konform zu sein, wenn eine konkludente Einwilligungserklärung für ausreichend erachtet wird. Für die Fallgestaltung, daß telefonisch eine Meinungsumfrage durchgeführt wird, braucht nach Kommentarliteratur ebenfalls keine schriftliche Einwilligung eingeholt zu werden (vgl. Gula/Schomerus a.a.O. Anmerkung 6.1. zu § 4).

Wenn auch in Anbetracht des Umstandes, daß der Senat von einer in wettbewerbsrechtlicher Betrachtungsweise rechtswirksamen Einwilligung des Verbrauchers ausgeht, es keiner Erörterung mehr der von den Prozeßparteien umfangreich diskutierten Problematik des § 29 BDSG, worauf auch das Landgericht maßgeblich abgestellt hat, bedarf, so möchte der Senat in diesem Zusammenhang doch dem Parteivorbringen Rechnung tragen und hierzu ergänzend das Folgende noch anmerken und seine Entscheidung auch hilfsweise hierauf stützen.

§ 29 BDSG ist auf Adreßverlage anzuwenden (vgl. Simitis BDSG, 17. Lieferung Januar 1992 Rn. 16 zu § 29). Danach ist eine Speicherung der Daten zulässig, wenn kein Grund zur Annahme besteht, daß der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an ihrem Ausschluß hat. Unter den gleichen Voraussetzungen ist die Verarbeitung und die Weitergabe personenbezogener Daten zulässig.

Der Senat vermag der klägerischen Rechtsauffassung, wonach der Erlaubnistatbestand des § 29 BDSG vorliegend schon deshalb nicht Platz greifen könne, weil Grund für die Annahme bestehe, daß der Verbraucher wegen der hohen Sensibilität ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluß der Übermittlung der personenbezogenen Daten aus dem streitgegenständlichen Fragekatalog habe, nicht beizutreten.

Soweit möglicherweise der Kläger meinen sollte, daß § 29 BDSG grundsätzlich keine ausreichende Rechtsgrundlage für eine Datenverarbeitung sein könne, wenn sich aus der Gesamtzahl der gefragten Lebensumstände, Fähigkeiten, Neigungen, Einstellungen und Konsumgewohnheiten ein relativ detailliertes Gesamtbild im Sinne eines Persönlichkeitsprofils erstellen lasse, wofür möglicherweise das zu den Gerichtsakten gereichte undatierte Gutachten Podlech/Pfeifer sprechen könnte, so ist dem mit Nachdruck entgegenzutreten.

Mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist unvereinbar, den Betroffenen in der Weise zu entmündigen, daß er nicht mehr berechtigt wäre, eine Verarbeitung seiner Daten zu billigen und für deren Zulässigkeit nach objektiven Kriterien und nicht das subjektive Empfinden des Betroffenen maßgeblich sein zu lassen (vgl. Gola/Schomerus a.a.O. Anmerkung 5.4. zu § 4).

Wenn auch Fragen gestellt werden, die dem Intimbereich zugeordnet werden können, so muß in diesem Zusammenhang auch konstatiert werden, daß in den Medien immer mehr Personen unter Nennung ihres Namens Intimgeheimnisse vor einem großen Publikum preisgeben. Der Bürger kann auch über besonders sensible persönliche Angaben frei verfügen.

Bei einem Verbraucher, der in Kenntnis des späteren Verwendungszwecks, den die Beklagte verfolgt, sich die Zeit nimmt, die Vielzahl der Fragen zu beantworten, kann nicht angenommen werden, daß er ein schützenswertes Interesse an dem Ausschluß der Verarbeitung und der Übermittlung seiner Daten haben könnte. Solches annehmen zu wollen, begründete ein in sich widersprüchliches Verhalten, welches die Rechtsordnung grundsätzlich als nicht schützenswert erachtet. Hinzu kommt, daß dem Verbraucher ausdrücklich das Recht eingeräumt wurde, der Verwertung seiner Angaben zu widersprechen.

Weil der Senat von keinem Verstoß gegen § 29 BDSG ausgeht, brauchte er die sich dann logischerweise anknüpfende Frage nicht mehr zu beantworten, ob ein Verstoß gegen §29 BDSG einen wettbewerbsrechtlichen Bezug haben könnte. Der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt hat in seinem vorzitierten Urteil vom 29. Oktober 1996 § 29 BDSG in wettbewerbsrechtlicher Sicht als eine "wertneutrale Bestimmung" angesehen.

Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen, weil sein Rechtsmittel erfolglos bleibt (§97 Abs. 1 ZPO).

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO. Für die Höhe der zu bestellenden Prozeßsicherheit waren allein die Prozeßkosten der Beklagten maßgebend, denn nur wegen dieser kann auf Grundlage des vorliegenden Titels vollstreckt werden (vgl. § 108 ZPO).

Die Beschwer des Klägers war in Ansehung der Vorschrift des § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzen.