(noch kein Leitsatz)

Landgericht Hamburg

Urteil v. 07.07.2004 - Az.: 308 O 264/04

Tenor

 

1.

Die einstweilige Verfügung vom 03.06.2004 wird bestätigt.

 

2.

Die Antragsgegnerin hat auch die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.

Sachverhalt

Die Antragstellerin ist ein Unternehmen der Tonträgerindustrie und fordert von der Antragsgegnerin, einem Internetprovider, Auskunft über die Personalien eines der Kunden der Antragsgegnerin, der unter der ... einen sog. ... (im Folgenden: ...) betreibt. Dieser Server ist über einen von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellten Zugang mit dem Internet verbunden. Die Antragstellerin macht geltend, auf diesem Server würden rechtswidrig Tonaufnahmen zum Download angeboten, an denen sie die Nutzungsrechte innehabe.

Der ... als solcher wird nicht von der Antragsgegnerin, sondern allein von ihrem Kunden (möglicherweise unter Mitwirkung eines Dritten) betrieben. Die Antragsgegnerin hält weder die für die Speicherung der streitgegenständlichen Inhalte erforderlichen Speicher- und Rechnerkapazitäten des Servers vor, noch hat sie auf den Server administrativen Zugriff. Auch die Speicherung (sog. Upload) der von der Antragstellerin gerügten Inhalte auf dem Server erfolgte ohne Mitwirkung der Antragsgegnerin.

Die Antragsgegnerin stellt ihrem Kunden einen Hochgeschwindigkeitszugang zum Internet zur Verfügung, über den der Kunde mittels eines entsprechenden Einwahlvorgangs den ... mit dem Internet verbinden und dadurch "online" gehen kann. Die dafür erforderlichen technischen Voraussetzungen (die Infrastruktur beim Kunden, z.B. Telefonleitungsanschluss oder Modem) werden von technischen Dienstleistern ... zur Verfügung gestellt. Die Antragsgegnerin dagegen verschafft dem Kunden durch ihre Dienstleistung den eigentlichen Netzzugang, also das erforderliche Datenvolumen und entsprechende Onlinezeiten. Ihre Dienstleistung ist vergleichbar mit dem Vorgang der Freischaltung eines klassischen Telefonanschlusses.

Um diese Freischaltung zu erreichen, muss sich der Kunde bei der Antragsgegnerin "einwählen". Er gibt dabei eine ihm zugewiesene Benutzerkennung an, anhand derer die Antragsgegnerin ihn als ihren Kunden identifiziert. Anschließend weist ihm die Antragsgegnerin automatisch eine weitere Kennung zu, die individuelle sog. ... imvorliegenden Fall handelt es sich dabei nicht um eine ständige (statische), sondern um eine sog. dynamische IP-Nummer, d.h. dem Kunden wird bei jedem Einwahlvorgang eine neue IP-Nummer zugewiesen. Die Antragsgegnerin verfügt über einen Vorrat an solchen Nummern, den sog. IP-Nummernblock, der ihr von ihrem Kooperationspartner, ... überlassen wird. Alle ihr zur Verfügung stehenden IP-Nummern weisen Merkmale in der Ziffernfolge auf, anhand derer man erkennen kann, dass diese Nummern von ... der Antragsgegnerin vergeben werden.

Ist der ... auf diese Weise "online", so gewinnt die jeweilige IP-Nummer im Folgenden eine der klassischen Telefonnummer vergleichbare Funktion. Sobald nämlich die IP-Nummer vergeben worden ist, wird sie automatisch auf ebenfalls mit dem Internet verbundenen sog. Domain-Name-Servern hinterlegt (die nicht von der Antragsgegnerin betrieben werden). Auf ihnen ist auch eine dem ... zugewiesene ständige Internetadresse gespeichert, eine sog. URL (die nicht von der Antragsgegnerin vergeben worden ist). Die jeweils aktuelle dynamische IP-Nummer wird automatisch der ständigen URL zugeordnet. Dadurch wird der ... für dritte Internetnutzer (Suchende) erreichbar. Ihnen ist zwar nicht die dynamische IP-Nummer, wohl aber die ständige URL bekannt, z.B. aufgrund einer vorherigen Recherche in Suchmaschinen (die ebenfalls nicht von der Antragsgegnerin betrieben werden). Gibt der Suchende auf seinem mit dem Netz verbundenen Computer die URL des ..., ein, so wird zunächst eine Verbindung zum nächsten erreichbaren Domain-Server hergestellt. Dort wird die URL automatisch in die ihr aktuell zugewiesene dynamische IP-Nummer übersetzt. Anschließend leiten Verbindungsrechner (..., ebenfalls nicht von der Antragsgegnerin betrieben) die Verbindungsanfrage an den Netzbetreiber weiter, der die IP-Nummer vergeben hat, im Falle des ... also an die Antragsgegnerin. Bis zu diesem Punkt läuft der Verbindungsaufbau ohne Mitwirkung der Antragsgegnerin ab. Sie hat keinerlei Einfluss darauf, welche Suchenden die URL des ... anwählen und ob die Verbindungsanfragen weitergeleitet werden oder nicht.

Geht eine Verbindungsanfrage bei der Antragsgegnerin ein, so stellt sie die weitere Verbindung zum Rechner ihres Kunden her, vorliegend also zum .... Dieser Verbindungsaufbau erfolgt automatisch, unterliegt aber der Kontrolle der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin ist technisch in der Lage, den Netzzugang für den ... zu sperren, indem sie ihm keine IP-Nummern mehr zuweist und/oder Verbindungsanfragen nicht mehr an ihn weiterleitet. Die Sperrung kann allerdings nur für den Netzzugang insgesamt erfolgen, betrifft also stets das gesamte vom ... abrufbare Content-Angebot. Eine Beschränkung der Sperrung auf einzelne Inhalte ist der Antragsgegnerin nicht möglich, weil sie keinen Zugriff auf die Rechner- und Speicherkapazitäten des Servers hat.

Leitet die Antragsgegnerin die Verbindungsanfrage an den ... weiter, so kommt es zu einer Netzverbindung zwischen diesem Server und dem Rechner des Suchenden. Nach dem Aufbau der Verbindung besteht die Möglichkeit eines direkten Datentransfers zwischen beiden Rechnern. Bei einem solchen Transfer finden auf Speichereinrichtungen der Antragsgegnerin keine Zwischenspeicherungen statt. Auf die Richtung und den Inhalt des Datentransfers hat die Antragsgegnerin keinerlei Einfluss. Auch kann sie nicht bestimmen, wann die Verbindung aufgebaut und wieder beendet wird; beides hängt von den individuellen Entscheidungen des ... und des Suchenden ab. Gleiches gilt letztlich für Umfang und Dauer des Datentransfers. Allerdings hätte die Antragsgegnerin insofern die Möglichkeit, ihren Kunden nur technisch abgeregelte Internetzugänge zur Verfügung zu stellen, bei denen die innerhalb einer bestimmten Zeit durchleitbare Datenmenge von vornherein auf ein unter den technischen Möglichkeiten verbleibendes Maß begrenzt wäre (sog. Drosselung des Zugangs). Von dieser Möglichkeit hat die Antragsgegnerin keinen Gebrauch gemacht.

Der ... geht regelmäßig seit spätestens .... Dabei wurden ihm für seine Verbindung mit dem Internet stets IP-Nummern der Antragsgegnerin ... zugewiesen. Für eine Zugangsvermittlung durch einen anderen Provider bestehen keine Anhaltspunkte.

Auf dem ... werden ständig Vervielfältigungsexemplare von diversen Musikaufnahmen bekannter Künstler der Unterhaltungsmusikbranche als ... zum Download über das Internet bereitgehalten. Die Antragstellerin führte am 02. und 03.05.2004 zu Beweiszwecken Downloads solcher ... durch und dokumentierte die Vorgänge durch entsprechende Bildschirmausdrucke (Anlagenkonvolut A 4). Die Testabrufe wurden von dem ... durchgeführt (eidesstattliche Versicherung des Zeugen Anlage A 21). Unter den abrufbaren Aufnahmen befanden sich auch die Originalaufnahmen der ... und ... vom Album, .... Die Antragstellerin macht geltend, für diese Aufnahmen die ausschließlichen Nutzungsrechte innezuhaben.

Aus dem öffentlich zugänglichen Angebot des ... ist nicht erkennbar, wer Betreiber dieses Angebots ist. Ein entsprechendes Impressum oder ein ähnlicher Hinweis auf Name und/oder Anschrift des Betreibers sind nicht vorhanden.

Da die Antragsgegnerin somit keinen Hinweis auf den Anbieter der mp3-Dateien hatte, recherchierte sie zunächst, wer dem ... den Internetzugang vermittelte. Dabei stellte sie fest, dass im Zeitraum vom 02.05. bis 01.06.2004 mindestens 18 IP-Nummern vergeben worden waren (Liste S. 10 der Klageschrift), in der Zeit vom 01.06. bis 06.07.2004 mindestens weitere 20 (Liste klägerischer Schriftsatz vom 07.07.2004, S. 7-8). DerAntragstellerin wurden dabei durch ihre Recherchen 38 IP-Nummern mit zugehörigen Zeitpunkten bekannt.

Nachdem sie festgestellt hatte, dass die IP-Nummern dem Nummern-Block ...ntstammten, wandte sie sich am 13.05.2004 zunächst an die ... (mit Schreiben Anlage A 13), wies auf vier von ihr recherchierte IP-Nummern hin und informierte darüber, dass durch den Betreiber des ...llegale mp3-Kopien verbreitet worden seien; die Antragstellerin forderte Auskunft über die Personalien des zugehörigen Kunden. ... antwortete (mit Schreiben vom 21.05.2004, Anlage A 14), dass die vier IP-Nummern zum jeweils fraglichen Zeitpunkt der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellt gewesen seien und die Sache der Antragsgegnerin zur weiteren Bearbeitung zugeleitet worden sei. Die Antragsgegnerin meldete sich dann mit Schreiben vom 21.05.2004 (Anlage A 15) und verweigerte die geforderte Auskunftserteilung aus Rechtsgründen. Sie verwies insbesondere darauf, sie sei aus Datenschutzgründen nicht berechtigt, Auskünfte über Bestandsdaten ihrer Kunden gegenüber der Antragstellerin zu erteilen.

Technisch ist die Antragsgegnerin in der Lage, über die von der Antragstellerin mitgeteilten IP-Nummern und die zugehörigen Zeitpunkte, an denen diese vergeben worden sein sollen, zu ermitteln, welchem ihrer Kunden diese IP-Nummern zu den betreffenden Zeitpunkten zugewiesen waren, und anschließend dessen Namen und Anschrift ohne weitere Informationen, also insbesondere ohne weitere Erwähnung von IP-Nummern und Zeitpunkten, der Antragstellerin mitzuteilen.

Auf Antrag der Antragstellerin hat die Kammer der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 03.06.2004 im Wege der einstweiligen Verfügung geboten, der Antragstellerin unverzüglich Auskunft zu erteilen über die Person oder Unternehmung, der sie den unter der Internetadresse ... erreichbaren Anschluss zur Verfügung stelle bzw. gestellt habe. Die Antragsgegnerin hat Widerspruch eingelegt und begehrt die Aufhebung der einstweiligen Verfügung.

Nahezu zeitgleich mit dem Antrag der Antragstellerin sind von Unternehmen der Tonträgerindustrie vor verschiedenen deutschen Gerichten ähnliche einstweilige Verfügungen gegen die Antragsgegnerin beantragt worden, die alle auf Auskunft über die Personalien des Betreibers des ... gerichtet sind. Sämtliche Antragsteller einschließlich der Antragstellerin im hiesigen Verfahren sind Mitglieder des .... Der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin vertritt auch die anderen Tonträgerunternehmen in deren Verfahren.

Die Antragstellerin behauptet, in eigenen Leistungsschutzrechten verletzt zu sein. Sie sei Inhaberin der Tonträgerherstellerrechte (§ 85 UrhG) an den Aufnahmen des ... der Künstlergruppe ... und mehrerer weiterer Musikaufnahmen anderer Künstler, die auf dem ... angeboten würden. Zur Glaubhaftmachung beruft sich die Antragstellerin auf eine eidesstattliche Versicherung (Anlage A 20) ihrer ... um Inhalt der entsprechenden Nutzungsverträge sowie auf Ausdrucke einer Musikdatenbank aus dem Internet und auf einen Auszug aus einer Musik-Chart-Liste (Anlagenkonvolut A 2).

Die Antragstellerin macht geltend, sie könne nach § 101 a Abs. 3 UrhG bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren Auskunft über den Betreiber des ... verlangen, denn das Angebot auf dem ... stelle eine offensichtliche Verletzung ihrer Rechte als Tonträgerherstellerin dar. Aktuelle Hits und Alben berühmter Künstler würden niemals zu Tausenden kostenlos im Internet angeboten.

Die Antragstellerin beantragt,

 

die einstweilige Verfügung der Kammer vom 03.06.2004 (Geschäftszeichen 308 O 264/04) zu bestätigen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

 

die einstweilige Verfügung der Kammer vom 03.06.2004 (Geschäftszeichen 308 O 264/04) aufzuheben und den ihrem Erlass zu Grunde liegenden Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin macht geltend, der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung sei rechtsmissbräuchlich, weil neben der Antragstellerin weitere Unternehmen inhaltsgleiche Auskunftsansprüche gegen sie, die Antragsgegnerin, gerichtet hätten. Da alle Antragsteller über die ... verbunden seien, benötigten sie nur ein einziges Gerichtsverfahren, um die begehrte Auskunft zu erhalten. Für sie, die Antragsgegnerin, sei es unzumutbar, wegen ein und desselben Auskunftsbegehrens mehrere Prozesse führen zu müssen.

Die Antragsgegnerin rügt, es bestehe kein Verfügungsgrund, denn die Antragstellerin habe nicht dargelegt, das einstweilige Verfügungsverfahren als eilbedürftig betrieben zu haben.

Schließlich fehle auch ein Verfügungsanspruch. Sie, die Antragsgegnerin, sei als bloßer ... für das auf dem ... gespeicherte Angebot nicht verantwortlich.

Das ergebe sich aus ihrer Haftungsprivilegierung nach dem TDG. Sie, die Antragsgegnerin, sei auch gar nicht in der Lage, zivilrechtliche Auskunftsansprüche auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. Außerdem sei die Antragstellerin auf die begehrte Auskunft auch gar nicht zwingend angewiesen, sondern könne Strafantrag stellen und Akteneinsicht bei den Strafverfolgungsbehörden nehmen oder das etwaige öffentliche Strafverfahren abwarten, um die gewünschten Daten zu erhalten. Vor allem aber dürfe sie, die Antragsgegnerin, zur Auskunft nicht gezwungen werden, weil sie sonst mit der Übermittlung der personenbezogenen Daten eine (ordnungswidrige) Verletzung ihrer Verpflichtungen zum Datenschutz und eine (strafbare) Verletzung des Fernmeldegeheimnisses begehen müsse. Sie sei daher allenfalls zur Auskunftserteilung gegenüber den Strafverfolgungsbehörden und Gerichten berechtigt und verpflichtet. Diese gesetzliche Regelung dürfe nicht in einem gerichtlichen Eilverfahren übergangen werden.

Beide Parteien machen darüber hinaus umfangreiche Rechtsausführungen zu Anwendbarkeit und Auslegung des § 101 a UrhG sowie zu den Vorschriften des Teledienste- und Telekommunikationsrechts, insbesondere zu den einschlägigen Datenschutzbestimmungen. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachvortrag und zu den Rechtsausführungen der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.07.2004 verwiesen. Die Antragsgegnerin hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung einen ihr nicht nachgelassenen Schriftsatz (vom 07.07.2004) zur Akte gereicht.

Entscheidungsgründe

Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin ist die einstweilige Verfügung gem. §§ 936, 925 Abs. 2 ZPO zu bestätigen, denn sie ist zu Recht ergangen. Der ihr zugrunde liegende Antrag, gerichtet auf Auskunft über Namen und Anschrift des Betreibers des ... ist auch nach dem Ergebnis der Widerspruchsverhandlung berechtigt. Der Antrag ist zulässig, insbesondere nicht rechtsmissbräuchlich (sogleich I.). Es ist auch ein Verfügungsgrund gegeben (unten II.). Die Antragstellerin hat schließlich gegen die Antragsgegnerin einen entsprechenden Verfügungsanspruch aus § 101 a Abs. 1, 3 analog i.V.m. §§ 97 Abs. 1, 85 Abs. 1 S. 1, 19 a UrhG (unten III.).

I.

Der Antrag ist zulässig. Insbesondere ist die Verfügung als Leistungsverfügung nach der ausdrücklichen Anordnung in § 101 a Abs. 3 ZPO zulässig.

Der Antrag ist nicht rechtsmissbräuchlich. Selbst wenn die weiteren gegen die Antragstellerin gerichteten einstweiligen Verfügungsverfahren auf eine identische Auskunft zielen, so werden sie doch jeweils von einem anderen Tonträgerhersteller betrieben. Damit sind von vornherein unterschiedliche Streitgegenstände betroffen, so dass kein Fall der notwendigen Streitgenossenschaft i.S.v. § 62 ZPO vorliegt, die ein Streitverhältnis voraussetzt, das allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden kann. Ob die verschiedenen Tonträgerhersteller in einem gemeinsamen Verfahren hätten vorgehen können, muss offen bleiben, denn § 60 ZPO zwingt nicht zu einem solchen Vorgehen. Obwohl die verschiedenen Tonträgerhersteller über den Interessenverband der ... miteinander verbunden sind, ist die Durchführung mehrerer Streitverfahren auch nicht unter anderen Gesichtspunkten rechtsmissbräuchlich. Insbesondere dient sie nicht allein einer mutwilligen Kostentreibung. Vielmehr hängt die Aktivlegitimation jedes einzelnen Tonträgerherstellers vom Bestand entsprechender Lizenzrechteketten ab, die auch für jedes Klagemuster verschieden ausfallen können. Daher besteht ein berechtigtes Interesse der Antragstellerin, sich nicht auf den Prozesserfolg anderer Tonträgerhersteller und einen freiwilligen Informationsaustausch verlassen zu müssen, sondern aus eigenem Recht unmittelbar gegen die Antragsgegnerin vorgehen zu können.

II.

Ein für den Erlass der einstweiligen Verfügung erforderlicher Verfügungsgrund ist gegeben. Zwischen den Parteien ist nicht im Streit, dass wegen des weiterhin online geschalteten Angebots des ... ein Bedürfnis der Antragstellerin besteht, über die einstweilige Verfügung möglichst rasch Auskunft über Namen und Anschrift des ... Betreibers zu erhalten, um gegen ihn unmittelbar vorgehen zu können. Die Antragsgegnerin rügt allein, es sei nicht erkennbar, seit wann die Antragstellerin Kenntnis von dem Betrieb des Servers erhalten habe und ob sie die Beantragung der einstweiligen Verfügung als eilbedürftig behandelt habe. Diese Einwendungen stehen der Annahme eines Verfügungsgrundes aber nicht entgegen.

Maßgeblich für die Frage der eiligen Behandlung ist nicht allein die Kenntnis vom Betrieb des ... sondern auch die Kenntnis der Person, die für den Betrieb des Servers mitverantwortlich ist. Das ist nach dem Vorbringen der Antragstellerin die Antragsgegnerin als .... Die Antragstellerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass sie für die Ermittlung des ... den Sachverständigen ... einschalten musste, der dies an Eides statt versichert hat (Anlage A 21). Dafür, dass die Beauftragung diesesSachverständigen verzögert erfolgt sein sollte, nachdem die Antragstellerin zuvor nur Kenntnis vom Server-Betrieb hatte, finden sich keine Anzeichen, zumal dies den Interessen der Antragstellerin widersprochen hätte. Die für die Verfahrenseinleitung erforderliche Gewissheit über die Antragsgegnerin als ... erlangte die Antragstellerin aber ohnehin erst durch das Schreiben ... vom 21.05.2004 (A 14). Die Einleitung des Verfügungsverfahrens am 03.06.2004 erfolgte danach innerhalb angemessen kurzer Frist.

III.

Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Auskunftsanspruch nach § 101 a UrhG analog zu.

1.

Die Antragstellerin ist Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte bzgl. der Tonträgerherstellerrechte (§ 85 UrhG) an den von ihr geltend gemachten Titeln der ....

Sie hat dies durch die eidesstattliche Versicherung der ... (Anlage A 20) und die von ihr vorgelegten Datenbankauszüge (Anlage A 2) jedenfalls für das vorliegende Verfahren hinreichend glaubhaft gemacht. Der ständig mit urheberrechtlichen Streitigkeiten befassten Kammer ist im Übrigen aus früheren Prozessen bekannt, dass ... seit vielen Jahren bei der Antragstellerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin unter Vertrag stehen und die Aufnahmen dieser Gruppe ausschließlich von der Antragstellerin hergestellt und vertrieben werden. Deshalb konnte auf die Vorlage weiterer Belege zur Herstellung und Lizenzierung der Aufnahmen verzichtet werden.

Die Berechtigung hinsichtlich der ... begründet bereits für sich genommen die Aktivlegitimation für den Auskunftsanspruch nach § 101 a UrhG, so dass es auf die Rechtsinhaberschaft bzgl. der Aufnahmen weiterer Künstler nicht ankommt.

2.

Die Antragstellerin ist durch die öffentliche Zugänglichmachung der streitgegenständlichen digitalen Vervielfältigungsstücke von Tonaufnahmen auf dem ... in ihrem Recht als Tonträgerhersteller auf öffentliche Zugänglichmachung nach § 85 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 19 a UrhG verletzt. Auch die qualifizierte Voraussetzung einer offensichtlichen Rechtsverletzung i.S. von § 101 a Abs. 3 UrhG ist von der Antragstellerin glaubhaft gemacht worden.

Dass die auf dem ... zum Download angebotenen ... mit den von der Antragstellerin vertriebenen Originalaufnahmen identisch sind, hat die Antragsgegnerin nicht bestritten. Dass der Betreiber des ... für die öffentliche Zugänglichmachung eine Lizenzierung erhalten habe, wird von der insofern darlegungspflichtigen Antragsgegnerin nicht behauptet und ist auch sonst nicht ersichtlich. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, niemandem Nutzungsrechte für eine derartige Auswertung ihrer Aufnahmen eingeräumt zu haben.

Dass es sich um eine auch der Antragsgegnerin als offensichtlich rechtswidrig erkennbare Auswertung handelt, folgt aus dem unstreitigen Umstand, dass das Download-Angebot des ... kostenlos ist. Die angebotenen Aufnahmen sind kommerziell erfolgreich auswertbare Aufnahmen. Es ist nicht nur gerichts-, sondern allgemein bekannt, dass solche auch technisch hochwertigen Tonaufnahmen aus dem Unterhaltungsmusikbereich von den betroffenen Tonträgerherstellern üblicherweise nicht kostenlos lizenziert werden, so dass der Betreiber des ... hohe Verluste machen würde, wenn er sich die Aufnahmen kostenpflichtig hätte lizenzieren lassen.

3.

Aufgrund der vorstehend beschriebenen Verletzung ihrer Leistungsschutzrechte ist die Antragstellerin berechtigt, in entsprechender Anwendung des § 101 a Abs. 1 UrhG Auskunft über den Betreiber des ... zu verlangen.

a)

Eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift ist im vorliegenden Fall nicht möglich.

Für die Speicherung der digitalen Vervielfältigungsstücke auf dem ... und die damit verbundene Vervielfältigungshandlung, § 85 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 16 UrhG, ist die Antragsgegnerin nicht verantwortlich, denn der Speicherplatz auf dem Server befindet sich unstreitig außerhalb ihres Verfügungsbereichs.

Die Bereitstellung der Aufnahmen zum Download über das Internet ist eine öffentliche Zugänglichmachung i.S.v. § 85 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 19 a UrhG. Sie fällt nicht unter die Begriffe der "Vervielfältigung" oder "Verbreitung" in § 101 a Abs. 1 UrhG. Denn diese Begriffe sind im Sinne der §§ 16 und 17 UrhG zu verstehen, von denen die Nutzung im Sinne des § 19 a UrhG unterschieden ist. Eine erweiternde Auslegung der §§ 16, 17 UrhG ist seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 10.09.2003 (BGBl. I 1774) und der damit verbundenen Einführung des § 19 a UrhG und der nun eindeutigen Abgrenzung zwischen den verschiedenen Verwertungsformen nicht (mehr) möglich.

b)

Es besteht insofern allerdings eine planwidrige Regelunglücke im UrhG. Das ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der §§ 101 a UrhG einerseits und § 19 a UrhG andererseits.

Der Gesetzgeber hat 1990 bei der Einführung des § 101 a durch das Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie vom 07.03.1990 (BGBl. I 422) noch keine Regelung zu Drittauskünften bei Fällen öffentlicher Zugänglichmachung treffen wollen. Das damalige UrhG kannte noch kein benanntes Verwertungsrecht der öffentlichen Zugänglichmachung. Die Begründungen zur Einführung zivilrechtlicher Drittauskunftsansprüche im Immaterialgüterschutz (vgl. BT-Drucks. 11/4792 v. 15.06.1989, Begründung unter B. III, zit. bei Schulze, Materialien zum Urheberrechtsgesetz, Bd. 2 [1997] S. 776 ff.) lassen nicht darauf schließen, dass durch Anknüpfung an die "Vervielfältigung" und die "Verbreitung" Drittauskünfte für Verletzungshandlungen durch öffentliche Zugänglichmachung ausgeschlossen werden sollten. Speziell zur Formulierung des § 101 a UrhG heißt es in den Gesetzesmaterialien lediglich, der Wortlaut sei an die im UrhG übliche Terminologie angepasst worden (a.a.O. unter C. zu Art. 2 Nr. 3 des Gesetzesentwurfs = Schulze a.a.O., S. 805). Daraus kann nicht einmal geschlossen werden, dass der Gesetzgeber das Problem der Drittauskunft bei "unkörperlicher Verbreitung" damals überhaupt schon gesehen hat.

Auch im Jahr 2003 hat der Gesetzgeber bei Einführung des § 19 a UrhG keinen bewussten Ausschluss solcher Drittauskunftsansprüche vorgesehen. In den Materialien zum Gesetz vom 10.09.2003 finden sich bei den Erläuterungen zu § 19 a UrhG (BT-Drucks. 15/38 vom 06.11.2002, S. 16 f. = Schulze a.a.O., Bd. 3 [2003], S. 1538 ff.) keine Hinweise auf eine solche bewusste gesetzgeberische Entscheidung. § 101 a UrhG selbst ist durch die Reform nicht geändert worden, so dass insofern keine Materialien vorliegen. Offensichtlich ist die notwendige Anpassung des § 101 a UrhG an die mit § 19 a UrhG neu eingeführte Terminologie versäumt worden.

Der Umstand, dass derzeit in beteiligten Fachkreisen und auf politischer Ebene diskutiert wird, ob für Verletzungen durch öffentliche Zugänglichmachung ein Drittauskunftsanspruch ausdrücklich geregelt werden sollte, spricht nicht gegen, sondern gerade für die Planwidrigkeit der Regelungslücke. Aus etwaigen Plänen der derzeitigen Bundesregierung, ein entsprechendes Gesetzgebungsverfahren zu initiieren, kann nicht der Umkehrschluss gezogen werden, der Gesetzgeber habe durch das bisherige Unterlassen einer Regelung den Anspruch auf Drittauskunft in derartigen Fällen auch bewusst ausschließen wollen.

c)

Zur Schließung der Regelungslücke ist § 101 a UrhG im vorliegenden Fall entsprechend anzuwenden. Denn die vom Wortlaut der Vorschrift erfasste körperliche Verbreitung über eine Vertriebskette unbekannten Ursprungs wirft vergleichbare Probleme bei der Störerermittlung auf wie der vorliegende Fall einer öffentlichen Zugänglichmachung über einen ... ohne Angaben zum unmittelbar Verantwortlichen. Der Regelungszweck des § 101 a UrhG, dem Verletzten die Aufklärung bereits erfolgter und die Verhinderung weiterer Verletzungshandlungen zu ermöglichen, gebietet es, ihm auch im vorliegenden Fall entsprechende Drittauskunftsansprüche zu gewähren.

§ 101 a UrhG soll zur effektiven Bekämpfung von Verletzungen immaterieller Schutzgüter beitragen. Die Auskunft soll den Rechtsinhaber in die Lage versetzen, mögliche Bezugsquellen der Vertriebskette zu ermitteln und diese zu "verschließen", um dadurch weitere Verletzungshandlungen verhindern zu können (BT-Drucks. 11/4792 vom 15.06.1989, Begründung unter B. III. 1. und 2. d) = Schulze a.a.O. S. 776, 778; vgl. auch Möhring/Nicolini/Lütje, UrhG, 2. Aufl. 2000, § 101 a Rz. 1 m.w.N.). Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass eine Unterlassungsverfügung gegen nur ein einzelnes nachgeordnetes Glied der Vertriebskette nicht ausreicht, die Gefahr weiterer Verletzungshandlungen auszuschließen, weil der Lieferquelle (dem eigentlichen Veranlasser der Verletzungshandlungen) der Vertrieb über andere Vertriebszweige verbleibt.

Dieser Regelungszweck greift auch im vorliegenden Fall ein. Der Betreiber des ... ist aus dem von ihm öffentlich zugänglich gemachten Angebot nicht erkennbar, kann jedoch durch die Antragsgegnerin als ... mitgeteilt werden. Zwar liegt in einem solchen Fall keine Vertriebskette im eigentlichen Sinn vor, denn das zum Download bereit gestellte Angebot erreicht den Internetnutzer unmittelbar. Die Vergleichbarkeit mit Fällen der körperlichen Verbreitung über eine Vertriebskette besteht aber darin, dass der unmittelbare Störer ... seine Identität gegenüber Nutzern des Angebots und gegenüber dem Verletzten verbirgt, und sich gleichzeitig der Mitwirkung eines anderen ... bedient, um seine Verletzungshandlung durchzuführen. Auch hier ist der Verletzte letztlich auf die Drittauskunft angewiesen, um die eigentliche Quelle der Verletzungshandlungen verschließen zu können. Denn selbst wenn der Verletzte eine Anordnung gegen den ... bewirken könnte, dem ... den Zugang insgesamt zu sperren, so wäre dem Server-Betreiber doch nur dieser eine Vertriebsweg versperrt und er könnte sich Zugang zum Netz über einen anderen ... verschaffen.

4.

Die Antragsgegnerin ist als ... zur Auskunftserteilung verpflichtet.

Nach dem Wortlaut des § 101 a Abs. 1 UrhG ist derjenige zur Auskunft verpflichtet, der die Rechte des Anspruchsinhabers "verletzt" hat. Die Passivlegitimation knüpft damit an die Haftung als (Mit-)Störer an. Diese erfordert keine eigenhändige oder höchstpersönliche Verletzungshandlung. Erforderlich ist lediglich, dass der in Anspruch Genommene für die Verletzungshandlung mitverantwortlich ist. Das ergibt sich aus Sinn und Zweck der Drittauskunft: Lässt sich der eingetretene Verletzungserfolg auf das arbeitsteilige Handeln mehrerer zurückführen, die für die Verletzung als Mitstörer verantwortlich sind, so soll jeder von ihnen auf Auskunft in Anspruch genommen werden können, um es dem Verletzten zu ermöglichen, auch gegen die anderen Verantwortlichen vorzugehen.

Die Antragsgegnerin ist derzeit für das Angebot des ... als Mitstörerin verantwortlich. Die besonderen Haftungsprivilegierungen der §§ 9-11 TDG stehen dem nicht entgegen (sogleich a). Vielmehr richtet sich die Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zur Störerhaftung (unten b). Danach ist jedenfalls seit Zustellung der Abmahnung der Antragstellerin von einer Mithaftung der Antragsgegnerin auszugehen (unten c).

a)

Es kann offen bleiben, ob sich die Antragsgegnerin in ihrer Funktion als ... auf die Vorschriften der §§ 8 ff. TDG berufen kann (dafür im Ergebnis z.B. Spindler in: Roßnagel, Recht der Multimedia-Dienste, Loseblatt-Sammlung, Stand Dez. 2003, Teil 2 § 2 TDG Rz. 85-86; ferner Waldenberger in: Roßnagel a.a.O. § 3 TDG Rz. 25). Selbst wenn man das zugunsten der Antragsgegnerin unterstellt, richtet sich ihre Haftung im vorliegenden Fall im Ergebnis gleichwohl allein nach den allgemeinen Grundsätzen der Störerhaftung.

Nach § 8 Abs. 1 TDG unterliegt auch die Haftung des Diensteanbieters grundsätzlich den allgemeinen Gesetzen. Die Privilegierungsvorschriften der §§ 9-11 TDG können allerdings quasi als Filter eine Verantwortlichkeit des Diensteanbieters von vornherein ausschließen (vgl. zu dieser Systematik BT-Drucks. 14/6098 v. 17.05.2001, S. 23), befreien aber grundsätzlich nicht von der verschuldensunabhängigen Störerhaftung des Verletzers. Das folgt aus § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG, der die Reichweite der Privilegierungen begrenzt und Ansprüche auf "Entfernung oder Sperrung der Nutzung" ausnimmt (vgl. auch BT-Drucks. 14/6098, S. 23 r. Sp.). Gemeint ist damit der gesamte Bereich der verschuldensunabhängigen Störerhaftung (so auch Spindler: in Roßnagel a.a.O. § 5 TDG a.F. Rz. 143).

Zu der damit von §§ 9-11 TDG nicht privilegierten Störerhaftung zählt auch die Verpflichtung zur Auskunft nach § 101 a UrhG. Denn auch der Drittauskunftsanspruch ist verschuldensunabhängig und dient der Verhinderung weiterer Verletzungen. Hinzu kommt folgende Überlegung: Wenn der Diensteanbieter trotz der §§ 9-11 TDG an seiner Verpflichtung zur "Entfernung" oder "Sperrung" festgehalten wird, so muss das erst recht auch für die ihn weniger belastende Verpflichtung zur Auskunft gelten. Etwaige anderweitig entgegenstehende Interessen (insbesondere etwaigedatenschutzrechtliche Verpflichtungen) können im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 101 a Abs. 1 UrhG ausreichend berücksichtigt werden.

b)

Nach den danach anwendbaren allgemeinen Grundsätzen der Störerhaftung ist die Antragsgegnerin als Mitstörerin für das ... Angebot verantwortlich.

Verletzer i.S.v. § 97 UrhG und damit Störer ist jeder, der aufgrund eigener Willensbetätigung tätig wird und die rechtliche Möglichkeit hat, die Tat oder zumindest seinen Beitrag daran zu verhindern ( Möhring/Nicolini/Lütje, UrhG, 2. Aufl. 2000, § 97 Rz. 894). Die Haftung setzt eine willentliche adäquate Mitverursachung des Verletzungserfolgs voraus (a.a.O. m.w.N.).

Die Antragsgegnerin unterstützt die vom ... ausgehenden Verletzungshandlungen seines Betreibers dadurch, dass sie den technischen Zugang zum Internet vermittelt, ohne den die öffentliche Zugänglichmachung nicht möglich wäre. Zwar sind für die Zugänglichmachung auch noch weitere Maßnahmen erforderlich .... Aber die Vermittlung des Netzzugangs ist eine adäquat-kausale und von der Antragsgegnerin willentlich geschaffene Voraussetzung für die Verletzungshandlungen.

Die Antragsgegnerin hat allerdings während ihres normalen Geschäftsbetriebs tatsächlich keine Möglichkeit, diese Verletzungshandlungen zu unterbinden, weil sie von ihnen keine Kenntnis haben kann. Die Antragsgegnerin nimmt unstreitig regelmäßig keine Kenntnis von Inhalten, die durch die von ihr zur Verfügung gestellten Internetzugänge geleitet werden; sie ist dazu wegen § 8 Abs. 2 Satz 1 TDG auch nicht verpflichtet.

Im vorliegenden Fall hat aber die Antragsgegnerin die für eine Verhinderung erforderliche Kenntnis nachträglich erlangt, nämlich durch das Schreiben der Antragstellerin vom 13.05.2004 (Anlage A 13), das ihr spätestens am 21.05.2004 vorlag (Mitteilung der Antragsgegnerin von diesem Tage, Anlage A 15). Dass sich aus dem Schreiben und dem öffentlich zugänglichen Angebot des ... ergab, dass es sich um offensichtlich rechtswidrige Angebote handelte, ist bereits ausgeführt worden (vgl. oben unter 2.).

Ab ihrer Kenntnis hatte die Antragsgegnerin die tatsächliche und auch rechtliche Möglichkeit, die vom ... ausgehenden Verletzungshandlungen zu unterbinden. Sie hätte den entsprechenden Internetzugang des Servers insgesamt sperren können. Der vertragliche Anspruch des Server-Betreibers auf Bereitstellung eines Internetzugangs steht dem nicht entgegen. Die Antragsgegnerin hätte den sie verpflichtenden Provider-Vertrag ohne weiteres aus wichtigem Grund kündigenkönnen. Das entsprechende Kündigungsrecht folgt jedenfalls aus § 314 Abs. 1 Satz 1 BGB, denn der Antragsgegnerin ist es nicht zumutbar, sich von ihrem Kunden am Vertragsverhältnis festhalten zu lassen, wenn der Kunde den Internetzugang nutzt, um offensichtliche Urheberrechtsverletzungen zu Lasten Dritter zu begehen. Das gilt auch dann, wenn nur Teile des Download-Angebots rechtwidrig sein sollten.

5.

Auch die Voraussetzungen des § 101 a Abs. 1 letzter Halbsatz UrhG sind erfüllt, denn die Auskunftsverpflichtung belastet die Antragsgegnerin nicht unverhältnismäßig.

a)

Die Auskunftserteilung ist zum Schutz der Leistungsschutzrechte der Antragstellerin geeignet, denn sie erlaubt es der Antragstellerin, die vom ... ausgehenden Verletzungshandlungen unmittelbar zu verfolgen und künftig zu unterbinden.

b)

Die Auskunftserteilung ist auch erforderlich. Der Antragstellerin steht gegenwärtig kein vergleichbar geeignetes milderes Mittel zur Verfügung, ihre zivilrechtlichen Ansprüche gegen den Betreiber des ... durchzusetzen.

Im Verhältnis zur Antragsgegnerin hat die Antragstellerin bereits das mildeste Rechtsschutzmittel gewählt, indem sie von der Antragsgegnerin nicht die Sperrung des Internet-Zugangs, sondern lediglich die Auskunft über die Identität des Server-Betreibers verlangt.

Damit trägt die Antragstellerin auch dem Umstand Rechnung, dass sie selbst nicht hinsichtlich aller vom ... offensichtlich ausgehenden Rechtsverletzungen aktiv legitimiert ist. Die Auskunft soll der Antragstellerin ein gezieltes Vorgehen gerade nur gegen die sie betreffenden rechtswidrigen Inhalte ermöglichen.

Der von der Antragsgegnerin erhobene Einwand, die Antragstellerin habe die Möglichkeit, nach §§ 106, 109 UrhG Strafantrag zu stellen und die begehrten Daten durch die Strafverfolgungsbehörden ermitteln zu lassen, trägt nicht. Zwar besteht für Straftaten nach § 108 Abs. 1 Nr. 5 UrhG eine Privatklagebefugnis nach § 374 Abs. 1 Nr. 8 StPO, jedoch ist die Staatsanwaltschaft wegen § 377 Abs. 1 S. 1 StPO im Privatklageverfahren zur Mitwirkung nicht verpflichtet. Das aus § 109 UrhG ableitbare Antragsrecht der Antragstellerin ändert nichts daran, dass kein Verfolgungszwang besteht und die Staatsanwaltschaft nach dem Opportunitätsprinzip in pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung vor allem der öffentlichen Interessen entscheidet, ob sie einschreiten will (z.B. Möhring/Nicolini/Spautz, a.a.O., § 110 Rz. 14). Solchen öffentlichen Verfolgungsinteressen braucht die Antragstellerin ihre privaten Rechtsschutzinteressen aber nicht unterzuordnen, und auch eine die Verfolgung etwa ablehnende Entscheidung der Strafverfolgungsbehörden braucht die Antragstellerin nicht abzuwarten, bevor sie den Auskunftsanspruch gegen die Antragsgegnerin geltendmacht. Das widerspräche nicht nur der in § 101 a UrhG zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertung, nach der gerade auch dem Verletzten eigene Möglichkeiten der Störerermittlungen eröffnet werden sollen (vgl. BT-Drucks. 11/4792 v. 15.06.1989, Begründung B. III. 2. und 4., zit. bei Schulze a.a.O. S. 776 ff. und 779 ff.). Es ist der Antragstellerin darüber hinaus jedenfalls im vorliegenden Fall auch nicht zumutbar, weil die vom ... ausgehenden Rechtsverletzungen andauern.

c)

Die Belastung der Antragsgegnerin mit einer Auskunftsverpflichtung ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne.

Der Grundsatz, dass vom Auskunftspflichtigen kein ihm unmögliches Tun verlangt werden kann, ist gewahrt. Die Antragsgegnerin hat nicht in Abrede gestellt, dass sie auch ohne technisch erheblichen Aufwand in der Lage ist, den Betreiber des ... ermitteln und mitzuteilen.

Die Antragsgegnerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, für sie seien die Rechtsverhältnisse an Tonträgern Dritter nicht überschaubar, so dass sie als insofern Außenstehende niemals beurteilen könne, ob eine Rechtsverletzung vorliege und sie zur Auskunft verpflichtet sei. Das trifft zumindest im vorliegenden Fall nicht zu, in dem die qualifizierten Voraussetzungen des § 101 a Abs. 3 UrhG erfüllt sind, weil die vom ... ausgehenden Verletzungshandlungen als offensichtliche Rechtsverletzungen bewertet werden müssen (vgl. insofern oben 2.). Dieser Umstand ist zumindest seit den entsprechenden vorprozessualen Mitteilungen der Antragstellerin und im Laufe des vorliegenden Verfahrens auch der Antragsgegnerin erkennbar geworden. Ob eine Auskunftspflicht gegen den "..." auch bei weniger eindeutigen Verletzungshandlungen zu bejahen wäre, kann hier dahin stehen.

Auch andere unverhältnismäßige Belastungen, insbesondere finanzieller Art, hat die Antragsgegnerin nicht geltend gemacht. Allerdings stellt die Auskunftsverpflichtung für die Antragsgegnerin letztlich einen Eingriff in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und damit in ihr Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG dar. Dieser Eingriff ist aber nicht unverhältnismäßig, denn ihm ist der Schutz der Leistungsschutzrechte der Antragstellerin gegenüberzustellen, die ebenfalls dem Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG unterliegen. Der Betrieb des ... stört die erheblich werthaltigen Auswertungsmöglichkeiten der Antragstellerin nachhaltig. Demgegenüber dürften sich die von der Antragsgegnerin für die Auskunft aufzuwendenden Kosten als vergleichsweise gering darstellen. Hinzu kommt, dass der Antragsgegnerin aus ihrem Vertragsverhältnis Regressansprüche gegen den ... zustehen dürften, während die Antragstellerin bei Ablehnungdes Auskunftsanspruchs auf die Rechtsverfolgung ihrer privaten Ansprüche im Ergebnis ganz verzichten müsste.

Der Auskunftserteilung stehen schließlich auch keine anderweitigen Rechtspflichten der Antragsgegnerin entgegen, die ihr die Auskunftserteilung unzumutbar machen könnten. Insbesondere bedeutet die Auskunftserteilung weder eine (ordnungswidrige) Verletzung ihrer Verpflichtungen zum Datenschutz (hierzu sogleich 6.) noch eine (strafbare) Verletzung des Fernmeldegeheimnisses (hierzu unten 7.).

6.

Die Antragsgegnerin ist datenschutzrechtlich berechtigt, der Antragstellerin die verlangte Auskunft zu erteilen. Das Interesse des Betreibers des ... tritt bei der gebotenen Abwägung zurück hinter dem Interesse der Antragstellerin auf Mitteilung der Daten zum Zwecke der Unterbindung weiterer Verletzungshandlungen.

Das Auskunftsverlangen der Antragstellerin betrifft allerdings personenbezogene Daten i.S.v. § 3 Abs. 1 BDSG, zu deren Übermittlung die Antragsgegnerin datenschutzrechtlich nur dann berechtigt ist, wenn die Voraussetzungen eines entsprechenden Erlaubnistatbestands erfüllt sind. Das entsprechende Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (vgl. z.B. Bizer in: Roßnagel, a.a.O., Teil 3 § 3 TDDSG Rz. 51, 68) ergibt sich für die hier betroffene Übermittlung von sog. Bestandsdaten entweder aus den vorliegend einschlägigen bereichsspezifischen Spezialvorschriften in § 3 Abs. 2 TDDSG und/oder § 95 Abs. 1 S. 3 TKG (i.d.F. vom 22.06.2004, BGBl. I 1190, in Kraft seit dem 26.06.2004 gem. § 152 Abs. 1 S. 1 TKG), ansonsten aus dem entsprechenden allgemeinen Vorbehalt in § 4 Abs. 1 BDSG, der auch auf die Antragsgegnerin als nicht-öffentliche Stelle i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG Anwendung findet.

Die danach erforderliche Ermächtigung der Antragsgegnerin zur Übermittlung der personenbezogenen Daten ergibt sich entweder unmittelbar aus der Anwendung des § 101 a Abs. 1 UrhG i.V.m. § 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG oder zumindest aus einer sonst verfassungsrechtlich gebotenen Interessenabwägung, die hier zugunsten der Antragstellerin ausfallen muss. Dabei kann letztlich dahinstehen, ob die Antragsgegnerin in ihrer Funktion als ... dem bereichsspezifischen Datenschutzrecht des ... und/oder ... unterliegt, denn diese Vorschriften schließen zumindest für den vorliegenden Fall den Rückgriff auf § 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG bzw. auf den ihm zugrunde liegenden Rechtsgedanken nicht aus.

a)

Die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsnorm des § 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG sind erfüllt. Die Vorschrift ist im Verhältnis zu § 28 Abs. 1 BDSG einschlägig, denn die Übermittlung der Daten an einen Nichtvertragspartner (hier: die Antragstellerin) stellt keine Datenverarbeitung für eigene Geschäftszwecke dar. Die stattdessen von § 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG vorausgesetzte Zweckbindung der Datenverarbeitung, nämlich die Übermittlung zur Wahrung berechtigter Interessen eines Dritten, ist gewahrt.

Die Antragstellerin ist Dritte i.S.v. § 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG. Das BDSG findet Anwendung im Verhältnis der datenverarbeitenden Stelle (vorliegend: die Antragsgegnerin) zu der Person, auf die die zu übermittelnden Daten bezogen sind (hier: der noch unbekannte Betreiber des ...) in diesem Verhältnis ist die Antragstellerin Dritte.

Die Auskunftserteilung dient "berechtigten Interessen" i.S.v. § 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG. Zu den nach dieser Vorschrift geschützten Interessen gehören auch zivilrechtliche Ansprüche, mithin auch der Auskunftsanspruch nach § 101 a Abs. 1 UrhG. Die Berechtigung der Antragstellerin zur Geltendmachung dieses Interesses ergibt sich schon aus dem Umstand, dass die sonstigen Voraussetzungen des § 101 a Abs. 3 UrhG gegeben sind, so dass der Auskunftsanspruch (im Wege einer gesetzlich gestatteten Vorwegnahme der Hauptsache im einstweiligen Verfügungsverfahren) auch gerichtlich durchsetzbar ist.

Auch die weitere, aus § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG folgende Voraussetzung, dass kein Grund für die Annahme bestehen darf, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse am Ausschluss der Übermittlung hat, ist hier erfüllt. Der Betreiber des ... wird als Verletzer zwar daran interessiert sein, dass seine Identität von der Antragsgegnerin nicht preisgegeben wird. Jedoch ist dieses Interesse nicht schutzwürdig, weil er gegen seine eigene Informationspflicht aus § 6 Satz 1 Nr. 1 TDG verstößt. Die Vorschrift ist anwendbar, denn der Server-Betreiber ist Diensteanbieter i.S.v. § 3 Nr. 1 TDG, nach dem er einen Teledienst i.S.v. § 2 Abs. 1 TDG betreibt. Das folgt aus § 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 3 Nr. 4 TDG, wonach "Abrufdienste" als spezielle Form der Teledienste anzusehen sind (vgl. ferner z.B. zu Homepages und On-Demand-Diensten Spindler in: Rossnagel a.a.O., § 2 TDG Rz. 70 bzw. 95 ff.). Ein solcher Abrufdienst, nämlich die Übertragung von Daten auf Anforderung eines einzelnen Nutzers, liegt hier vor, denn die Nutzer des ... können sich auf individuellen Abruf nach eigener Wahl einzelne oder mehrere Titel vom ... herunterladen. Auch die weitere Anwendungsvoraussetzung des § 6 S. 1 TDG, dass es sich nämlich um einen "geschäftsmäßigen" Teledienst handeln muss, ist vorliegend erfüllt. "Geschäftmäßig" meint eine nachhaltige Tätigkeit, setzt aber (anders als der Begriff "gewerbsmäßig") keine Gewinnerzielungsabsicht voraus. Daher unterfallen auch private Homepages, auf denen dauerhaft Angebote zum kostenlosen Download betrieben werden, der Informationspflicht des § 6 TDG ( Brönneke in: Rossnagel, a.a.O. § 6 TDG Rz. 35).

Davon, dass es sich bei dem .... um ein auf Dauer angelegtes Download-Portal handelt, ist schon aufgrund seiner bisherigen Aktivitäten auszugehen. Der ... hätte daher nach § 6 S. 1 Nr. 1 TDG seinen Namen und seine Anschrift, unter der er niedergelassen ist, leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar halten müssen. Das geschieht z.B. bei Internetauftritten üblicherweise durch ein Impressum auf der Homepage oder auf einer von ihr aus leicht zu erreichenden Unterseite. Im Falle des ... ist dies nicht geschehen, denn die Antragstellerin hat unbestritten vorgetragen, dass dem Auftritt keinerlei Hinweise auf den Betreiber zu entnehmen gewesen. Welche technischen Möglichkeiten bei einem ... zur Anbringung eines Impressums bestehen, kann vorliegend offen bleiben, denn die zur Erfüllung seiner Informationspflicht erforderliche technische Umsetzung fällt allein in den Verantwortungsbereich des Server-Betreibers.

b)

Der Rückgriff auf § 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG als ausdrückliche Ermächtigungsnorm oder auf den dieser Norm zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsgedanken einer Abwägung der betroffenen Interessen für die Datenweitergabe wird nicht durch die bereichsspezifischen Datenschutzvorschriften des TDDSG ausgeschlossen. Dabei kann die Anwendbarkeit des TDDSG auf ... (dafür z.B. Kitz GRUR 2003, 1014, 1018) hier zugunsten der Antragsgegnerin unterstellt werden.

Zwar gilt der Grundsatz des § 1 Abs. 3 BDSG, dass andere bereichsspezifische Datenschutzbestimmungen des Bundes den Vorschriften des BDSG vorgehen; zu diesen Vorschriften gehört auch das TDDSG. Dieses verdrängt aber das BDSG nicht vollständig: "Die jeweils geltenden Vorschriften für den Schutz personenbezogener Daten - insbesondere das BDSG - finden Anwendung, soweit das TDDSG nichts anderes bestimmt." (BT-Drucks. 14/6098 v. 17.05.2001, S. 14 l. Sp.). Ein Rückgriff auf das BDSG oder auf allgemeine Datenschutzgrundsätze bleibt also möglich, soweit nicht das TDDSG eine speziellere Regelung der Rechtsfrage enthält oder die Auslegung des TDDSG ergibt, dass trotz Fehlens einer Spezialregelung ein Rückgriff auf allgemeine Grundsätze ausgeschlossen sein soll.

Der Rückgriff auf § 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG oder auf den dieser Vorschrift zugrunde liegenden Rechtsgedanken ist vorliegend möglich und wird nicht durch die besonderen Ermächtigungstatbestände des TDDSG ausgeschlossen, insbesondere auch nicht durch § 5 TDDSG. Hierzu im Einzelnen:

aa)

Der Wortlaut des § 5 S. 1 TDDSG enthält keinen ausdrücklichen Ausschluss des Rückgriffs auf § 28 BDSG. Ein solcher Ausschluss ergibt sich auch nicht aus der Formulierung in Satz 1 der Vorschrift "[...] darf [...] nur erheben,verarbeiten und nutzen, soweit [...]". Diese Formulierung kann nicht so verstanden werden, dass sie eine abschließende Regelung zur Erhebung personenbezogener Daten darstellt. Denn dann wäre schon für die in der Formulierung gleiche Ermächtigungsnorm des § 6 Abs. 1 S. 1 TDDSG kein Raum mehr.

Die Vorschrift ist vielmehr dahin zu verstehen, dass der Diensteanbieter personenbezogene Daten als Bestandsdaten nur insoweit erheben, verarbeiten und nutzen darf, als dies für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung oder Änderung eines Vertragsverhältnisses erforderlich ist; die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten zu anderen Zwecken richtet sich dagegen nach anderen Ermächtigungsnormen (z.B. nach § 6 TDDSG).

bb)

Der Rückgriff auf § 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG wird auch nicht durch nicht durch § 5 S. 2 TDDSG ausgeschlossen.

Schon der Wortlaut der Vorschrift bestimmt nicht eindeutig, dass sie als abschließende Regelung zur Auskunftserteilung gegenüber Dritten gemeint ist. Aus Sinn und Zweck der Vorschrift, wie sie durch die Gesetzesmaterialien belegt sind, ergibt sich vielmehr, dass es sich insofern lediglich um eine Klarstellung für den Bereich der Strafverfolgung handeln soll.

Die Gesetzesmaterialien verweisen für § 5 S. 2 TDDSG auf die Begründung zur gleichlautenden Vorschrift in § 6 Abs. 5 S. 5 TDDSG (BT-Drucks. 14/6098 v. 17.05.2001, S. 29). Aus den dortigen Ausführungen (a.a.O. S. 30 r. Sp.) ist eindeutig zu entnehmen, dass es sich bei § 5 S. 2 TDDSG lediglich um eine Klarstellung dahingehend handeln soll, dass die Vorschriften des TDDSG nicht i.S.v. § 160 Abs. 4 StPO als "besondere bundesgesetzliche Verwendungsregelungen" den ansonsten strafprozessrechtlich zulässigen Maßnahmen "entgegenstehen" sollen. Aus einer solchen bloßen Klarstellungsfunktion kann aber nicht geschlossen werden, dass § 5 S. 2 TDDSG die Frage der Übermittlung personenbezogener Bestandsdaten abschließend auch für Zwecke außerhalb des Bereichs der Strafverfolgung regeln soll.

cc)

Dass der Gesetzgeber des TDDSG die in diesem Gesetz enthaltenen Befugnisse auch insgesamt nicht als abschließende Ermächtigungsnormen begriffen hat, zeigt sich eindeutig am Erlaubnisvorbehalt des § 3 Abs. 2 TDDSG: Hätte der Gesetzgeber die Ermächtigungsnormen für Telediensteanbieter im TDDSG abschließend regeln wollen, so hätte er in denErlaubnisvorbehalt nicht den Verweis "oder eine andere Rechtsvorschrift" aufnehmen dürfen.

dd)

Der Rückgriff auf § 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG ist auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Spezialität des TDDSG vor dem BDSG ausgeschlossen.

Allerdings heißt es in der Begründung zur Streichung der speziellen Einwilligungsermächtigung im früheren § 5 TDDSG a.F. wörtlich (BT.-Drucks. 14/6098 v. 17.05.2001, S. 29): " Wegen der Spezialität der gesetzlichen Erlaubnistatbestände im TDDSG bedeutet die Streichung nicht, dass hierzu auf allgemeine gesetzliche Erlaubnistatbestände, zum Beispiel § 28 BDSG, zurückgegriffen werden kann. Die weitergehende Verarbeitung und Nutzung ist nur unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 zulässig." Und in der einleitenden Begründung zum systematischen Verhältnis zwischen BDSG und TDDSG heißt es (BT-Drucks. 14/6098 v. 17.05.2001, S. 14 l. Sp.): " Spezialregelungen des TDDSG sind die besonderen Grundsätze, Pflichten und Erlaubnistatbestände für Anbieter von Telediensten. Aus dem Verhältnis der Spezialität zwischen BDSG und TDDSG folgt, dass die Erlaubnistatbestände des TDDSG abschließend sind. Diensteanbieter können sich demzufolge nicht auf allgemeine Erlaubnistatbestände des BDSG (z.B. § 28) berufen, wenn die Voraussetzungen für eine gesetzliche Erlaubnis hinsichtlich des Umgangs mit personenbezogenen Daten der Nutzer nach dem TDDSG nicht gegeben sind" (daran anknüpfend z.B. Bizer in Roßnagel a.a.O. § 3 TDDSG Rz. 111: §§ 3-6 TDDSG seien "Spezialregelungen").

Die vorstehend zitierten Gesetzesmaterialien differenzieren damit aber nicht hinreichend zwischen den verschiedenen von § 28 BDSG erfassten Tatbestandsalternativen. Das in den Materialien beschriebene und für den Vorrang des TDDSG vorausgesetzte Spezialitätsverhältnis trifft nämlich nur auf das Verhältnis zwischen § 28 Abs. 1 BDSG als allgemeiner und § 5 S. 1 und § 6 TDDSG als speziellen Normen zu, also für den Bereich der Datenerhebung und -verarbeitung zu eigenen Geschäftszwecken. Dagegen finden sich im TDDSG keine Regelungen zur Frage der Datenübermittlung im berechtigten Drittinteresse (§ 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG) oder z.B. auch zum Zwecke der Abwehr von Gefahren für die staatliche und öffentliche Sicherheit (§ 28 Abs. 3 Nr. 2, Var. 1 BDSG). Damit lässt sich den Materialien aber nicht eindeutig entnehmen, ob der Gesetzgeber den Rückgriff auf § 28 BDSG insgesamt oder nur in denjenigen Fällen ausschließen wollte, in denen das TDDSG tatbestandlich einschlägige Spezialnormen enthält.

Die Frage des Rückgriffs auf § 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG muss sich daher nach den allgemeinen zum Subsidiaritätsprinzip des BDSG entwickelten Grundsätzen richten. Danach ist der Rückgriff zulässig. Bereits aus dem Wort "soweit" in § 1 Abs. 3 BDSG folgt, dass der Vorrang anderweitiger Bundesnormen nur dann in Betracht kommen kann, wenn und soweit die bereichsspezifischen Datenschutzregelungen auch genau den Sachverhalt erfassen, der Gegenstand der Regelung des BDSG ist, d.h. die Subsidiaritätswirkung tritt nur bei Tatbestandskonkurrenz ein ( Auernhammer BDSG, 3. Aufl. 1993, § 1 Rz. 26 m.w.N.; Gola/Schomerus, BDSG, 6. Aufl. 1997, § 1 Ziffer 7.2; Walz in: Simitis u.a. (Hrsg.), Kommentar zum BDSG, 4. Aufl., 6. Lfrg. Stand 12/1998, § 1 BDSG Rz. 281). Das TDDSG enthält aber (derzeit) keine dem § 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG vergleichbare Vorschrift, der die datenschutzrechtliche Ermächtigung bei Fällen eines berechtigten Drittinteresses regelt.

ee)

Der Rückgriff auf § 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG oder zumindest auf den in ihm enthaltenen Regelungsgedanken einer Interessenabwägung ist schließlich auch nach Sinn und Zweck der Datenschutzvorschriften und mit Blick auf das Erfordernis einer verfassungskonformen Auslegung des einfachgesetzlichen Rechts geboten.

Ausgangspunkt hierbei ist die Funktion der Datenschutzgesetze als einfachgesetzliche Konkretisierungen des aus Art. 2 Abs. 1 GG ableitbaren Grundrechts auf informationeile Selbstbestimmung. Im öffentlichen Bereich hat das Grundrecht die Funktion eines liberal-staatlichen Abwehrrechts. Dieser Bereich ist vorliegend allerdings nicht betroffen. Bei den "Diensteanbietern" i.S.v. § 2 Nr. 1 TDDSG handelt es sich regelmäßig um nicht öffentliche Stellen i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG. Aber auch für sie hat das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung Bedeutung, nämlich mittelbare Drittwirkung, d.h. es strahlt über die privatrechtlichen Grundsätze der guten Sitten (§ 138 BGB) und von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf die Rechtsbeziehungen von Privaten untereinander aus (vgl. zum Ganzen z.B. Auernhammer a.a.O., § 1 Rz. 9; Tinnefeld/Ehmann, Einführung in das Datenschutzrecht, 3. Aufl. 1998, S. 91).

Diese mittelbare Drittwirkung wird durch die Vorschriften des BDSG und des TDDSG konkretisiert. Teil der Konkretisierung ist die Lösung von Grundrechtskonflikten. Stehen zwei Grundrechtspositionen im Widerspruch zueinander, so hat der Datenschutzgesetzgeber die Aufgabe, eine praktische Konkordanz zwischen beiden Grundrechten herzustellen, bei der die Einschränkungen fürjeden der betroffenen Grundrechtsträger mit den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit vereinbar bleiben (vgl. Tinnefeld/Ehmann S. 92).

Die Notwendigkeit einer solchen Konkordanz kann zu verfassungsrechtlich zwingenden Einschränkungen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung führen. Das BVerfG hat in seinem Volkszählungsurteil von 1994 insofern ausgeführt (BVerfG 65, 1, 43 f. = NJW 1984, 419, 422) [BVerfG 15.12.1983 - 1 BvR 209/83], dass der Einzelne " nicht ein Recht im Sinne einer absoluten, uneinschränkbaren Herrschaft über "seine" Daten" habe; er sei " vielmehr eine sich innerhalb der sozialen Gemeinschaft entfaltende, auf Kommunikation angewiesene Persönlichkeit", und personenbezogene Daten seien ein Abbild dieser sozialen Realität, " das nicht ausschließlich dem Betroffenen allein zugeordnet werden" könne; daher müsse der Einzelne im Spannungsverhältnis zwischen Individuum und Gemeinschaft " Einschränkungen seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung im überwiegenden Allgemeininteresse hinnehmen." In Fortführung dieses Ansatzes hat das Bundesverwaltungsgericht (NJW 1990, 2761, 2762) [BVerwG 20.02.1990 - 1 C 42/83] ausgeführt, die Notwendigkeit solcher Einschränkungen bestehe " in besonderem Maße bei Daten des Einzelnen [...], die nicht nur den Bereich seiner privaten Lebensgestaltung, sondern sein soziales Verhalten betreffen und die unter diesem Blickwinkel seiner ausschließlichen Verfügungsmöglichkeit entzogen" seien. Die Kammer folgt diesen überzeugenden Grundsätzen.

Im vorliegenden Fall bedarf es eines Ausgleichs zwischen einerseits dem Grundrecht des ... auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG) und andererseits dem Grundrecht der Antragstellerin auf Gewährleistung ihres Eigentums (Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG), denn das Leistungsschutzrecht der Antragstellerin nach § 85 UrhG und ihr an dieses Recht anknüpfender Auskunftsanspruch nach § 101 a UrhG sind Inhaltsbestimmungen ihres Eigentums i.S.v. § 14 Abs. 1 S. 2 GG.

Für die danach verfassungsrechtlich gebotene Konkordanz hat der Gesetzgeber das Instrument der Informationspflicht nach § 6 TDG vorgesehen. Das Teledienst-Angebot auf dem ... ist an die Allgemeinheit gerichtet, stellt also eine soziale Betätigung des Server-Betreibers dar. Entsprechend den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts unterliegt daher sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung Einschränkungen, soweit ein berechtigtes Interesse der Allgemeinheit an der Kenntnis der personenbezogenen Daten des ... besteht. Ein solches Interesse ist zu bejahen, denn die angebotenen Inhalte können eineVielzahl von Rechtsgütern Dritter berühren und verletzen, die unter anderem zum Zwecke der Rechtsverfolgung etwaiger zivilrechtlicher Ansprüche ein legitimes Interesse haben zu erfahren, wer verantwortlicher Anbieter solcher Inhalte ist. Dieses Bedürfnis hat der Gesetzgeber des Rechts der Teledienste gesehen und deshalb die Informationspflicht nach § 6 TDG vorgesehen. Der Diensteanbieter hat danach seine Identität selbst offen zu legen, d.h. sein Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ist von vornherein eingeschränkt, sobald er den geschäftsmäßigen Betrieb seines Teledienstes aufnimmt. Mit der Einschränkung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung entfällt aber auch das Bedürfnis für den Schutz der personenbezogenen Daten des Telediensteanbieters. Der Grundrechtskonflikt wird mithin nach der Vorstellung des Gesetzgebers allein und unmittelbar im Verhältnis zwischen dem Teledienst-Anbieter und dem jeweils betroffenen Immaterialgüterrechtsinhaber gelöst, ohne den ... zu belasten.

Diesen unmittelbaren Interessenausgleich hat nun aber im vorliegenden Fall der Betreiber des ... selbst vereitelt, indem er die ihm vom Gesetzgeber auferlegten Pflichten nach § 6 TDG vernachlässigt und dadurch überhaupt erst das Bedürfnis dafür geschaffen hat, dass die Antragstellerin auf die Auskunft der Antragsgegnerin angewiesen ist, um ihre Rechte sinnvoll verfolgen zu können. Daher wäre es als ein widersprüchliches Verhalten und als Verletzung der Grundsätze von Treu und Glauben zu bewerten, wenn sich der ... in seinem Verhältnis zur Antragsgegnerin darauf beriefe, sie müsse die Auskunft aus datenschutzrechtlichen Gründen verweigern: Der Server-Betreiber kann der Antragsgegnerin die Weitergabe der Daten nicht verbieten, weil er schon selbst verpflichtet ist, diese Daten offen zu legen und deshalb für einen Schutz seiner personenbezogenen Daten von vornherein kein Bedürfnis besteht.

Für einen solchen Sachverhalt bietet § 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG eine ausreichende einfachgesetzliche Grundlage zur Interessenabwägung. Das TDDSG enthält demgegenüber derzeit keine vergleichbare Norm, die eine entsprechende Interessenabwägung ermöglichen könnte. Da diese Abwägung aber - wie gesehen - verfassungsrechtlich geboten ist, erscheint auch insofern der Rückgriff auf § 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG als notwendig, solange nicht der Gesetzgeber eine für Fälle der vorliegenden Art einschlägige Spezialnorm in das TDDSG einfügt. Deshalb kann es für die Entscheidung des vorliegenden Falls auch dahin stehen, ob und in welchen Formen der Gesetzgeber zur Umsetzung von Art. 8 Abs. 1 der sog. InfoSoc-Richtlinie 2001/29/EG vom 22.05.2001 (ABl. Nr. L 167 S. 10) im Rahmen eines sog. "zweiten Korbs" derzeit etwa die Einführung eines spezialgesetzlichen Auskunftsanspruchs gegen die Teledienstanbieter erwägt. Das allein schließt es nicht aus, dass der Anspruch nicht auch schon nach derzeit geltendem Recht aus § 101 a UrhG i.V.m. § 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG ableitbar ist.

c)

Auch die Bestimmungen zum Telekommunikationsdatenschutz stehen der Auskunftsverpflichtung der Antragsgegnerin nicht entgegen.

Maßgeblich für den Auskunftsanspruch ist die Rechtslage bei Schluss der mündlichen Verhandlung am 07.07.2004. Die frühere TDSV ist im vorliegenden Fall nicht (mehr) anwendbar, denn sie ist mit Wirkung zum 26.06.2004 außer Kraft getreten, § 152 Abs. 2 TKG n.F. Datenschutzrechtliche Beschränkungen der Auskunftspflicht können sich daher allein noch aus dem zum 26.06.2004 in Kraft getretenen TKG n.F. ergeben. Das folgt auch aus dem Hinweis in den zugehörigen Gesetzesmaterialien, dass, um den gesamten Telekommunikationsdatenschutz zu straffen und um Redundanzen zu vermeiden, die Vorschriften der früheren TDSV in das neue TKG übernommen worden sind (BT-Drucks. 15/2316 vom 09.01.2004, S. 88).

Auch für das Verhältnis der Datenschutzbestimmungen des TKG n.F. zum BDSG gilt der Subsidiaritätsgrundsatz nach § 1 Abs. 3 BDSG. Die entsprechende Klarstellung im früheren § 1 Abs. 2 TDSV ist zwar nicht in § 91 TKG übernommen worden, jedoch lassen die Gesetzesmaterialien zum neuen TKG erkennen, dass insofern keine materielle Änderung gegenüber der früheren Regelung beabsichtigt war (BT-Drucks. 15/2316 vom 09.01.2004, S. 88). Dass das TKG n.F. den Rückgriff auf das BDSG als grundsätzlich möglich voraussetzt, ist im Übrigen auch aus § 91 Abs. 2 TKG n.F. ablesbar.

Einem Rückgriff auf § 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG als Ermächtigungsnorm stehen im hier zu entscheidenden Fall auch die Normen des TKG n.F. nicht entgegen. Für die vorliegenden betroffenen Bestandsdaten enthält § 95 Abs. 1 Satz 3 TKG n.F. den folgenden Erlaubnisvorbehalt: "Eine Übermittlung der Bestandsdaten an Dritte erfolgt, soweit nicht dieser Teil [erg.: des TKG] oder ein anderes Gesetz sie zulässt, nur mit Einwilligung des Teilnehmers." Dieser Vorbehalt entspricht der Regelung in § 3 Abs. 2 TDDSG, so dass insoweit aus denselben Gründen wie oben unter b) cc) dargelegt ein Rückgriff auch auf die Erlaubnistatbestände des BDSG möglich ist. Etwas Anderes würde nur gelten, wenn wegen des Subsidiaritätsgrundsatzes nach § 1 Abs. 3 BDSG die bereichsspezifischen Ermächtigungsnormen des neuen TKG als insgesamt abschließend betrachtet werden müssten. Das ist aber nicht der Fall. Eine entsprechende ausdrückliche Klarstellung fehlt in den §§ 91 ff. TKG n.F. DieseVorschriften enthalten auch keine mit § 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG tatbestandlich konkurrierende Norm. Der Rückgriff auf diese Vorschrift oder zumindest auf den ihr zugrunde liegenden Rechtsgedanken einer Interessenabwägung ist daher aus den vorstehend (vgl. oben b) bereits dargelegten Gründen, auf die hier verwiesen werden kann, auch für das Telekommunikationsdatenschutzrecht des TKG n.F. zuzulassen.

7.

Schließlich steht der Auskunftsverpflichtung der Antragsgegnerin auch nicht das Erfordernis der Wahrung des Fernmeldegeheimnisses entgegen, wie es sich für Anbieter von Telekommunikationsdiensten (jetzt) aus § 88 Abs. 3 S. 1 TGK n.F. (= früher aus § 85 Abs. 1 TKG) und aus § 8 Abs. 2 S. 3 TDG ergibt. Dabei kann vorliegend zugunsten der Antragsgegnerin unterstellt werden, dass sie zu den insofern Verpflichteten i.S.v. § 88 Abs. 2 TKG n.F. (früher § 85 Abs. 2 TKG a.F.) zählt. Im vorliegenden Fall berührt aber das von der Antragstellerin gestellte Auskunftsverlangen das Fernmeldegeheimnis nicht.

Nach § 88 Abs. 1 Var. 1 TKG unterliegt dem Fernmeldegeheimnis zunächst der "Inhalt der Telekommunikation". Darauf ist das Auskunftsverlangen der Antragstellerin aber nicht gerichtet. Die Antragsgegnerin ist in keiner Weise gehalten, zur Erfüllung des Auskunftsanspruchs sich selbst oder der Antragstellerin Kenntnisse darüber zu verschaffen, ob und ggf. welche Inhalte auf dem ... gespeichert oder durch Dritte von ihm herunter geladen worden sind. Soweit im Rahmen des vorliegenden Verfahrens von der Antragstellerin zu den dort vorhandenen rechtswidrigen Inhalten vorgetragen worden ist, handelt es sich nicht um Geheimnisse, sondern um Umstände, die der Antragstellerin ohnehin schon bekannt sind und von ihr durch Vorlage entsprechender Internetausdrucke sogar glaubhaft gemacht worden sind.

Nach § 88 Abs. 1 Var. 2 TKG unterliegen dem Fernmeldegeheimnis allerdings auch die näheren Umstände der Telekommunikation, zu denen insbesondere auch die Tatsache zählt, ob jemand an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt ist oder war. Geschützt sind danach insbesondere die sog. Verbindungsdaten eines Kommunikationsvorgangs, d.h. wer, wann, mit wem, wie lange, von wo, wohin und auf welche Weise kommuniziert hat ( Büchner in: Beck'scher TKG-Kommentar, 2000, § 85 Rz. 3), also insbesondere diejenigen Daten, die in § 96 TKG n.F. als "Verkehrsdaten" aufgeführt sind. Das Auskunftsbegehren der Antragstellerin ist jedoch nicht auf die Mitteilung der Verbindungsdaten gerichtet. Die Auskunftsverpflichtung nach § 101 a UrhG bezieht sich ihrem Inhalt nach allein auf die Mitteilung des Namens und der Anschrift des Tuvork-Server-Betreibers, also auf die sog. Bestandsdaten i.S.v. § 95 TKG n.F. (früher § 89 Abs. 2 Nr. 1 a TKG a.F.). Solche Bestandsdaten zählen aber nicht zu den näheren Umständen der Telekommunikation und unterfallen daher jedenfalls für sich genommen nicht dem Fernmeldegeheimnis ( Büchner a.a.O. m.w.N.).

Die Antragsgegnerin hat sich allerdings bereits in der mündlichen Verhandlung darauf berufen, sie sei im vorliegenden Fall zur Ermittlung der mitzuteilenden Bestandsdaten darauf angewiesen, aus der Kombination einer dynamischen IP-Nummer und einem zugehörigen Datum mit Uhrzeit, zu dem die IP-Nummer an den Server-Betreiber vergeben gewesen sei, aus dem Verbindungsdatensatz eine Kennung zu ermitteln, die ihr erst die Feststellung des gewünschten Namens und der Anschrift aus dem Bestandsdatensatz ermögliche. Selbst wenn man unterstellt, dass dieses Vorgehen tatsächlich erforderlich ist, so verletzt die Antragsgegnerin damit zumindest im vorliegenden Fall noch nicht ihre Pflicht zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses. Dabei kann offen bleiben, ob es wie eine Mitteilung von Verbindungsdaten zu bewerten wäre, wenn aus der Bestandsdatenauskunft mit Sicherheit auf einzelne Umstände einer individuellen Telekommunikationsverbindung geschlossen werden könnte, etwa wenn die Bestandsdaten nur aufgrund einer einzigen dynamischen IP-Adresse zu ermitteln wären. Ein solcher Sachverhalt liegt hier schon deshalb nicht vor, weil die Antragstellerin eine Vielzahl von von ihr selbst ermittelter dynamischer IP-Adressen des ... vorgelegt hat und zudem der ... nach dem unstreitigen Sachvortrag am Ende der mündlichen Verhandlung weiterhin online war, so dass die Antragsgegnerin eine Vielzahl von Möglichkeiten hat, die Bestandsdaten zu ermitteln, ohne dass nach außen gegenüber der Antragstellerin erkennbar werden wird, welche Verbindungsdatensätze die Antragsgegnerin insofern herangezogen hat.

Selbst wenn aufgrund der notwendigen Recherche zunächst für die Antragsgegnerin und nach erteilter Bestandsdatenauskunft auch für die Antragstellerin erkennbar würde, dass der dann beiden Parteien namentlich bekannte Betreiber des ... sich zu bestimmten Zeiten ins Internet eingewählt hatte und ihm dabei bestimmte dynamische IP-Nummern zugewiesen worden waren, so fällt doch diese Information noch nicht unter das Fernmeldegeheimnis nach § 88 Abs. 1 TKG. Es handelt sich nämlich insofern nicht um eine geheimhaltungsbedürftige Information, denn jedenfalls im vorliegenden Fall ist das auf dem ... gespeicherte Angebot unstreitig ohnehin an die Öffentlichkeit gerichtet. Kommunikationsvorgänge aber, die für die Öffentlichkeit bestimmt sind, unterfallen nicht dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses nach § 88 Abs. 1 TKG (vgl. Nordemann/Dustmann CR 2004, 380, 387 zu § 85 TKG a.F.). Aus der Zuweisung der IP-Nummer zu einem bestimmten Zeitpunkt können aber sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin zunächst nur erkennen, dass der ... mit seinem öffentlichen Angebot zu diesen Zeiten online war. Weitergehende Rückschlüsse auf einzelne individualverbindungen, etwa auf einzelne Downloads Dritter vom ... sind dagegen nicht möglich. Das wird auch von der Antragsgegnerin nicht behauptet. Die dem Fernmeldegeheimnis allein unterfallenden, nicht an die Öffentlichkeitgerichteten, individuellen Kommunikationsvorgänge bleiben danach trotz der Auskunftserteilung geschützt.

IV.

Der nicht nachgelassene, nachgereichte Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 07.07.2004 enthält lediglich Wiederholungen ihres Tatsachenvortrages aus der mündlichen Verhandlung und ergänzende Rechtsausführungen. Er gibt insofern keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO analog.