Für Wettbewerbsverstoß kein systematischer Rechtsbruch durch Unternehmen erforderlich

Oberlandesgericht München

Urteil v. 16.03.2017 - Az.: 29 U 3285/16

Leitsatz

Für Wettbewerbsverstoß kein systematischer Rechtsbruch durch Unternehmen erforderlich

Tenor

In dem Rechtsstreit (...) hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch (...) auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 16.03.2017 für Recht erkannt:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 20.06.2016 wird zurückgewiesen.

II.    Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus  Ziffer I. des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich der Kosten kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Entscheidungsgründe

I.
Der Kläger begehrt von der Beklagten, die Nichtberücksichtigung vertraglich vereinbarter Rabatte in den Rechnungen zu unterlassen.

Bei dem Kläger handelt es sich um eine nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG eingetragene Einrichtung zum Schutz der Verbraucherinteressen. Die Beklagte bietet Telefondienstleistungen an.

Im Dezember 2014 rief die Beklagte beim Zeugen K. zum Zweck der Kundenrückgewinnung an. Bei diesem Gespräch bot die Beklagte an, dass für den Tarif „O2  Blue All-in M Flex“ auf die übliche Grundgebühr von 34,98 € ein Rabatt von 15,00 € beginnend mit der Aktivierung zum 30.12.2014 gewährt würde (vgl. Bestätigung, Anlage K 1).

Wie  sich  beispielhaft  aus  der  auszugsweise  nachfolgend  eingeblendeten  Rechnung  vom 29.01.2015 (Anlage K 2) ergibt, wurde der Rabatt nicht in voller Höhe gewährt.
 
(...)

Als sich der Zeuge daraufhin beschwerte, wurde ihm mit E-Mail vom 04.03.2015 (Anlage K 3) sogar ein Rabatt von 20,00 € auf die monatliche Grundgebühr bestätigt.
 
Auch dieser vertraglich gewährte Rabatt wurde aber in der auszugsweise nachfolgend eingeblendeten Rechmmg vom 31.03.2015 (Anlage K 4) wiederum nicht berücksichtigt.

(...)

Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 24.04.2015 (Anlage K 5) ab. Die Beklagte gab keine Unterlassungserklärung ab.

Der Kläger ist der Auffassung, es handele sich bei dem angezeigten Verbraucherbeschwerdefall nicht um einen „absoluten Ausnahmefall“. Ausweislich der als Anlagenkonvolute K 7 und K 9 vorgelegten Internetausdrucke hätten sich zahlreiche Kunden der Beklagten in ähnlicher Weise wie der Zeuge K. beschwert.

Die Geschäftspraxis der Beklagten verstoße gegen §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 7 UWG, weil die Kunden der Beklagten durch Übersendung von Rechnungen, die einen anderen Rechnungsbetrag aufweisen als nach der Rabattankündigung zu gewähren war, irregeführt würden. Die Versendung der Rechnung enthalte die konkludente Behauptung, die Beklagte sei zum Nachteil des Verbrauchers zur Einforderung dieses höheren Rechnungsbetrags befugt.

Die Beklagte trägt vor, in der aufgrund eines bedauerlichen individuellen Fehlers nicht erfolgten Ausweisung der gewährten Rabatte in den Herrn K. übermittelten Rechnungen liege keine Irreführung gemäß § 5 Abs. 1 UWG.

Eine Überprüfung der in der Anlage K 7 wiedergegebenen Fälle habe ergeben, dass lediglich die Fälle der Kunden (...) und (...) mit dem Fall von Herrn K. vergleichbar seien. In allen anderen Fällen habe kein Bearbeitungsfehler der Beklagten vorgelegen, so dass etwaige Gutschriften lediglich im Kulanzwege eingeräumt worden seien. Die in der Anlage K 9 dargelegten Fälle seien entweder gar nicht vom Streitgegenstand umfasst oder aber ordnungsgemäß abgewickelt worden.

Ein planmäßiges Handeln der Beklagten liege nicht vor, vielmehr handele es sich jeweils um Versehen, die in einem großen Unternehmen wie der Beklagten völlig normal seien und auch nur eine extrem geringe Fehlerquote darstellten. Die Inanspruchnahme der Beklagten aufgrund dieser zahlenmäßig völlig geringfügigen Fehler sei unverhältnismäßig.

Das Landgericht hat nach dem erstinstanzlich zuletzt gestellten Antrag des Klägers durch Urteil vom 20.06.2016, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, wie folgt erkannt:
 
I. Der Beklagten wird unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten – Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann – untersagt, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern Telekommunikationsverträge abzuschließen, dabei mit dem Verbraucher die Gewährung eines Rabatts auf die monatliche Pauschalvergütung zu vereinbaren und diesen Rabatt für den vereinbarten Zeitraum dann in den Rechnungen an den Verbraucher nicht zu berücksichtigen, wie geschehen im Vertragsverhältnis mit dem Verbraucher (...), (...) (Kundennummer: (...); Anlagen K 2 und K 4)

II.    Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtstreits.

III. [vorläufige Vollstreckbarkeit]

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags mit ihrer Berufung.

Sie beantragt:

Das Urteil des LG München I vom 20.06.2016 mit dem Aktenzeichen 4 HK O 9215/15 dahingehend abzuändern, dass es aufgehoben und die Klage abgewiesen wird.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze samt Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.03.2017 Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.

Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3, § 3, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG.
 
1. Die Ausweisung des zu hohen Rechnungsbetrags stellt eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG bedeutet „geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Bei der Ausweisung des zu hohen Rechnungsbetrags handelt es sich um ein Verhalten der Beklagten zugunsten ihres eigenen Unternehmens nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Durchführung eines Vertrags über Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Die Geltendmachung von Erfüllungsansprüchen gegen den Vertragspartner, insbesondere von Zahlungsansprüchen, durch den Unternehmer steht stets in einem objektiven Zusammenhang mit der Vertragsdurchführung (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 2 Rn. 84; Senat GRUR-RR 2010, 50).

Entgegen der Auffassung der Beklagten steht dem die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung Änderung der Voreinstellung (GRUR 2007, 987) nicht entgegen. Der BGH hat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass es für die Annahme einer unlauteren gezielten Mitbewerberbehinderung nicht ausreiche, dass sich die bloß versehentliche Verletzung einer vertraglichen Pflicht, die darauf gerichtet ist, dem Wettbewerber Kunden zuzuführen, auf den Absatz des Mitbewerbers nachteilig auswirken kann (BGH a.a.O. Leitsatz Änderung der Voreinstellung). Bei bloßen Vertragsverletzungen sei vom Vorliegen eines Handelns im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Sinne von § 1 UWG a.F. sowie einer Wettbewerbshandlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG a.F. nur auszugehen, wenn diese in Umfang und Ausmaß ein besonderes Gewicht haben (vgl. BGH a.a.O. Tz. 24 Änderung der Voreinstellung). Zum einen geht es vorliegend nicht darum, ob eine gezielte Mitbewerberbehinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG a.F./§ 4 Nr. 4 UWG vorliegt, und zum anderen war die Definition der Wettbewerbshandlung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG a.F., die jede Handlung einer Person mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen zu fördern, umfasste, erheblich enger als die nunmehr maßgebliche Definition der geschäftlichen Handlung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

2. Die Nichtberücksichtigung des vereinbarten Rabattes in der Rechnung ist geeignet, den Rechnungsempfänger und damit den Verbraucher über den Preis der Telekommunikationsleistungen im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG zu täuschen. Sie ist auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung, nämlich der Zahlung des überhöhten Rechnungsbetrages, zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist für einen Verstoß gegen § 5 UWG im Zusammenhang mit der Geltendmachung vertraglicher Forderungen kein systematisches Vorgehen erforderlich (a. A. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm a.a.O. §. 5 Rn. 1.15). Eine solche Einschränkung findet schon im Gesetz keine Stütze und steht auch im Widerspruch zur Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. So hat der EuGH die einmalige Erteilung einer falschen Auskunft zur Länge der Vertragslaufzeit durch ein Telekommunikationsunternehmen an einen Verbraucher als irreführende Geschäftspraxis im Sinne von Art. 5 Abs. 1, Abs. 4, Art. 6 Abs. 1 UGP-RL angesehen.

Das Telekommunikationsunternehmen hatte einer Privatperson auf dessen Anfrage, auf welchen Zeitraum sich die im Jahr 2010 ausgestellte Rechnung bezog, wohl versehentlich angegeben, die Rechnung beziehe sich auf den „Zeitraum vom 11.1.2010 bis einschließlich 10.2.2011“, obwohl der Zeitraum tatsächlich am 10.01.2011 endete (vgl. EuGH GRUR 2015, 600 ff. – Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/UPC Magyarország Kft.).

Der EuGH hat ausdrücklich klargestellt, dass es völlig unbeachtlich sei, dass das Verhalten des betreffenden Gewerbetreibenden nur einmal vorkam und nur einen Verbraucher betraf (a.a.O. Tz. 41), da die UGP-RL keinen Hinweis darauf enthalte, dass die Handlung oder die Unterlassung des Gewerbetreibenden sich wiederholen oder mehr als ein Verbraucher davon betroffen sein müsse (a.a.O. Tz. 42). Und in Anbetracht der Sorge um den Verbraucherschutz könnten die Vorschriften auch nicht so ausgelegt werden, als stellten sie derartige Voraussetzungen auf, wenn sie diese selbst nicht ausdrücklich nennen (a.a.O. Tz. 43). Weiter hat der EuGH ausgeführt, dass es gänzlich unbeachtlich sei, ob das Verhalten mutmaßlich nicht auf Vorsatz beruhe (a.a.O. Tz. 47).

Die Auffassung der Beklagten, dass diese Entscheidung des EuGH auf die vorliegende Konstellation nicht übertragbar sei, geht fehl.

a) Soweit die Beklagte meint, die fehlende Vergleichbarkeit ergebe sich daraus, dass es im vom EuGH entschiedenen Fall um eine auf Nachfrage erteilte Auskunft ging, während vorliegend der Fehler in einer automatisch erstellten Rechnung aufgetreten sei, ist dem entgegenzuhalten, dass der Zeuge K. sich nach der ersten unrichtigen Rechnung an die Beklagte gewandt hatte und ihm dann auf seine Beanstandung, also seine „Nachfrage“, wiederum eine Rechnung mit einem zu hohem Grundbetrag zugesandt wurde. Aber selbst ohne diese „Nachfrage“ des Zeugen K. wären die Fälle gleichgelagert. Zwar erfolgt die Rechnungserstellung automatisiert, die Unrichtigkeit ist aber, wie in dem vom EuGH entschiedenen Fall, aufgrund eines individuellen Fehlers des Sachbearbeiters aufgetreten, der vorliegend die Daten unrichtig ins System eingepflegt hatte, was mit dem Schreibfehler bei Erteilung der Auskunft im vom EuGH zu entscheidenden Fall ohne weiteres vergleichbar ist.

b) Die vom EuGH aufgestellten Maßstäbe sind hier auch nicht deshalb unanwendbar, weil der Verbraucher im vorliegenden Fall anders als der Kunde im vom EuGH zu entscheidenden Fall gegenüber der Beklagten kein Informationsdefizit hatte. Der EuGH hat es gerade als unerheblich angesehen, dass der betroffene Verbraucher sich die richtige Auskunft auch selbst hätte beschaffen können (a.a.O. Tz. 54). Zwar hat der Kunde K. im vorliegenden Fall den Fehler der Beklagten erkannt. Dies ändert aber nichts daran, dass die Verbraucher auch in der vorliegenden Fallkonstellation im Vergleich zur Beklagten sich insbesondere hinsichtlich des Informationsniveaus in einer unterlegenen Position befinden, da sie als wirtschaftlich schwächer und rechtlich weniger erfahren als ihre Vertragspartnerin angesehen werden müssen (vgl. EuGH a.a.O. Tz. 53).

c) Soweit die Beklagte meint, ein systematisches Vorgehen bzw. zumindest eine deutlich überproportionale Fehlerquote seien für einen Wettbewerbsverstoß erforderlich, da „normale“ Bearbeitungsfehler im Massengeschäft schlicht unvermeidbar und ansonsten gleichwohl mit einem Ordnungsgeld belegt seien, von ihr somit objektiv Unmögliches verlangt werde, ist darauf hinzuweisen, dass fehlendes Verschulden die Verhängung eines Ordnungsmittel, nicht aber die Anordnung des Verbotes ausschließt.

3. Die Verhängung des Unterlassungsgebots ist vorliegend auch verhältnismäßig.

a) Eine Irreführungsgefahr ist in besonderen Ausnahmefällen unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit hinzunehmen, wenn die Belange der Allgemeinheit und der Mitbewerber nicht in erheblichem Maße ernsthaft in Mitleidenschaft gezogen werden, weil die bewirkte Fehlvorstellung zwar von Bedeutung, gleichwohl aber für die Verbraucherentscheidung letztlich nur von geringem Gewicht ist und schutzwürdige Interessen des auf Unterlassung Inanspruchgenommenen entgegenstehen (BGH Beschl. v. 16.8.2012 – I ZR 200/11, BeckRS 2012, 20580 – Über 400 Jahre Brautradition). Der Rückgriff auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
 
darf allerdings nicht dazu führen, dass Interessen, die nach der gesetzgeberischen Wertung bereits die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe beeinflussen, unter dem „Aufhänger“ der Verhältnismäßigkeit erneut und damit doppelt in die Waagschale geworfen werden. Vielmehr müssen Besonderheiten des Einzelfalls vorliegen, die bei der Auslegung der Richtlinie wegen ihrer konkreten Fallbezogenheit nicht berücksichtigt werden konnten (Dreyer in HarteBavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. § 5 B Rn. 246). Der Umstand, dass es sich vorliegend um Einzelfallfehler gehandelt hat, wurde bereits bei der Prüfung der Frage, ob es sich um eine „Geschäftspraxis“ im Sinne der UGP-Richtlinie handelt, berücksichtigt und führt nach der insoweit eindeutigen Rechtsprechung des EuGH nicht dazu, keine Geschäftspraxis anzunehmen. Besonderheiten des Einzelfalls, die bei der Auslegung der Richtlinie wegen ihrer konkreten Fallbezogenheit nicht berücksichtigt werden konnten, liegen im hier zu entscheidenden Fall nicht vor. Das beantragte Verbot war somit auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu verhängen.

b) Im Rahmen etwaiger aufgrund des Verbots angestrengter Ordnungsmittelverfahren ist wiederum der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. In diesem Zusammenhang sind dann Umstände wie die Häufigkeit der vorgeworfenen Praxis, die Frage, ob Vorsatz vorliegt, und das Ausmaß des Schadens, der dem Verbraucher durch die verbotene Praxis entstanden ist, gebührend zu berücksichtigen (vgl. EuGH a.a.O. Tz. 58).

III.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Auch die erstinstanzliche Kostenentscheidung war nicht abzuändern. Schon der ursprünglich in der Klageschrift angekündigte Unterlassungsantrag war bereits auf die konkrete Verletzungsform des Vertragsverhältnisses des Verbrauchers K. bezogen. In der nachfolgend geänderten Antragsfassung liegt keine Teilklagerücknahme.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache erfordert lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.