Fehlende Deckungsgleichheit zwischen Abmahnung und einstweilige Verfügung

Landgericht Frankfurt_aM

Urteil v. 03.04.2019 - Az.: 2-03 O 508/18

Leitsatz

Fehlende Deckungsgleichheit zwischen Abmahnung und einstweilige Verfügung

Tenor

1. Die Antragsgegnerin wird verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000 EUR, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen,im Zuge geschäftlicher Handlungen Elektrorasierer der Modellreihe "..." mit der Aussage zu bewerben bzw. bewerben zu lassen:

" Was macht den ... zum leistungsstärksten elektrischen Rasierer?

... ist verglichen mit elektrischen Rasierern von führenden Konkurrenten in den wichtigsten Leistungskategorien Marktführer.*

(...)

insbesondere, wenn dies geschieht, wie nachfolgend abgebildet: (...)

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Eilverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Sachverhalt

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin im einstweiligen Verfügungsverfahren auf Unterlassung unlauterer Werbung in Anspruch.

Die Parteien sind führende Unternehmen auf dem Markt der elektrischen Rasierapparate. Die Antragstellerin gehört zu dem Elektronikkonzern ..., dessen Premiumprodukt in diesem Segment gegenwärtig der elektrische Rasierer "..." ist. Die Antragsgegnerin gehört zum Konsumgüterhersteller .... Ihr Premiumprodukt ist aktuell der Elektrorasierer "...".

Die Antragsgegnerin warb auf ihrer Website www.....de mit einer Grafik bzw. einem Balkendiagramm einschließlich erläuterndem Text gemäß Abb. 7 in der Antragsschrift (Bl. 7 d.A.) damit, dass der "..."-Rasierapparat der leistungsstärkste elektrische Rasierer sei. Aus den unter der Grafik verlinkten Studien, auf die sie die Behauptung ihrer Leistungsstärke stützte, ergab sich, dass zu den Rasierern, mit denen sie ihr Produkt verglichen hatte, auch die Apparate der Antragstellerin gehörten. Wegen weiterer Einzelheiten dieser Grafik, auf der die Kategorien "Effizienz", "Entfernung der restlichen Haare" sowie "Rasiergeschwindigkeit" ersichtlich sind, wird auf Bl. 7 bzw. die Anlage Ast 2 (Bl. 20 - 34 d.A.) Bezug genommen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 28.11.2018 gemäß Anlage Ast 6 (Bl. 51 ff. d.A.) mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin ab. Der Betreff des Abmahnschreibens lautete "... Unlautere Bewerbung des ... "Die effizienteste Rasur der Welt" . In dem Schreiben ging die Antragstellerin auf verschiedene Werbungen der Antragsgegnerin u.a. im Internet ein, in denen letztere ihre Marktführerschaft bei der Effizienz der Rasur betonte. Eine der im Schreiben aufgeführten Werbungen war die streitgegenständliche Grafik. Die Antragstellerin wies außerdem auf eine neue Vergleichsstudie hin, die aus ihrer Sicht ergeben hatte, dass die Rasur mithilfe des "..." effizienter sei als jene mithilfe des "...". Basierend darauf forderte sie die Antragsgegnerin auf, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung bezüglich der Aussagen "Die effizienteste Rasur der Welt", "Die effizienteste Rasur der Welt.* - *An 3-Tage-Bärten getestet, verglichen mit führenden Produkten aus dem Premiumsegment.", "Der effizienteste Rasierer der Welt" und der streitgegenständlichen Grafik abzugeben.

Die Antragsgegnerin wies die Abgabe der Unterlassungserklärung mit anwaltlichem Schreiben vom 07.12.2018 gemäß Anlage Ast 7 (Bl. 58 ff. d.A.) zurück. Sie führte darin u.a. aus, die angegriffenen Werbungen seien nicht irreführend, da sich ihre Marktführerschaft bezüglich der Effizienz der Rasur durch Studien belegen lasse. Außerdem wies sie darauf hin, dass ein früheres einstweiliges Verfügungsverfahren vor der erkennenden Kammer, mit dem sich die Antragstellerin gegen die Bewerbung des "..." als effizientesten Rasierer gewandt hatte, erfolglos geblieben war (vgl. LG Frankfurt am Main, Beschl. v. 27.10.2016, Az. 2-03 O 345/16 i.V.m. der Beschwerdeentscheidung des OLG Frankfurt am Main, Beschl. vom 02.02.2017, Az.: 6 W 112/16).

Ebenfalls am 07.12.2018 reichte die Antragsgegnerin eine Schutzschrift gemäß Bl. 64 ff. d.A. ein. Darin stellte sie in Aussicht, die Zurückweisung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu beantragen, sollte die Antragstellerin auf diesem Weg den von ihr behaupteten Unterlassungsanspruch bezüglich der Werbung durchzusetzen versuchen, welche die vorformulierte Unterlassungserklärung gemäß Anlage ASt 6 (Bl. 56 f. d.A.) genannt hatte. Zur Begründung machte die Antragsgegnerin wiederum u.a. Ausführungen zu ihrer Marktführerschaft im Hinblick auf die Effizienz der elektrischen Rasur.

Am 18.12.2018 hat die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung in dem Umfang beantragt, der dem obigen Tenor zu Ziffer I. zu entnehmen ist. In der Antragsschrift gemäß Bl. 1 ff. d.A. führte sie zur Begründung u.a. aus, weshalb die Antragsgegnerin in den Leistungskategorien "Effizienz", "Entfernung der restlichen Haare" sowie "Rasiergeschwindigkeit" aus ihrer Sicht keine Marktführerschaft inne habe.

Die Kammer hat die Antragsgegnerin mit Verfügung vom 27.12.2018 (Bl. 78 f. d.A.) darauf hingewiesen, dass das Abmahnschreiben vom 28.11.2018 und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 18.12.2018 nicht identisch seien, weshalb ihr gemäß der Rechtsprechung des BVerfG, NJW 2018, 3631, 3633 , rechtliches Gehör zu gewähren sei.

Mit Schriftsatz vom 11.01.2019 (Bl. 88 ff. d.A.) hat die Antragsgegnerin ein Anerkenntnis abgegeben.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Antragsgegnerin habe als unterlegene Partei nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Verfahrens zu tragen. § 93 ZPO komme vorliegend nicht zur Anwendung, weil die Antragsgegnerin durch ihr ablehnendes Schreiben vom 07.12.2018 erst Veranlassung dazu gegeben habe, ein einstweiliges Verfügungsverfahren einzuleiten. Zudem sei das Anerkenntnis nicht sofort erfolgt, weil die Antragsgegnerin sich anfänglich, nämlich in ihrem Schreiben vom 07.12.2018 und in der Schutzschrift vom selben Tag, gegen die geltend gemachten Ansprüche verteidigt habe.

Die Antragstellerin beantragt,

1. der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung - der Dringlichkeit wegen ohne vorherige mündliche Verhandlung - bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern der Antragsgegnerin, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu untersagen,

im Zuge geschäftlicher Handlungen Elektrorasierer der Modellreihe "..." mit der Aussage zu bewerben bzw. bewerben zu lassen:

" Was macht den ... zum leistungsstärksten elektrischen Rasierer?

... ist verglichen mit elektrischen Rasierern von führenden Konkurrenten in den wichtigsten Leistungskategorien Marktführer.*

...

insbesondere, wenn dies geschieht, wie nachfolgend abgebildet:

(...)

2. die Antragsgegnerin gemäß ihres Anerkenntnisses vom 11. Januar 2019 nach Maßgabe des Antrags zu I. im Wege des Anerkenntnisurteils gemäß § 307 S. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung zu verurteilen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

der Antragstellerin im Wege des Anerkenntnisurteils die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, die Antragstellerin habe die Kosten zu tragen, da es sich bei dem Anerkenntnis vom 11.01.2019 um ein sofortiges im Sinne des § 93 ZPO gehandelt habe. Sie habe des Weiteren keine Veranlassung gegeben, ein gerichtliches Verfahren einzuleiten, da die Antragstellerin sie bezüglich der streitgegenständlichen Werbung nicht abgemahnt habe. Die Abmahnung der Antragstellerin vom 28.11.2018 habe sich nur auf die Werbung mit der größtmöglichen Effizienz der Rasur bezogen. Der Antrag beziehe sich dagegen mit der Leistungsstärke des Rasierapparats auf eine andere Werbeaussage.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Antragsgegnerin war gemäß ihrem Anerkenntnis zur Unterlassung der streitgegenständlichen Werbeaussage zu verurteilen. Auch in einstweiligen Verfügungsverfahren kann in solchen Fällen im Wege des Anerkenntnisurteils im Sinne des § 307 ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden (vgl. LG Frankfurt am Main, Urt. v. 06.02.2019, Az.: 2-03 O 414/18, BeckRS 2019, 1086 m. Anm. Löffel, GRUR-Prax 2019, 124; Mantz, NJW 2019, 953, 958; Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 307 Rn. 2).

Die Kosten des Eilverfahrens hat nach § 93 ZPO die Antragstellerin zu tragen. Nach dieser Vorschrift, die auch im einstweiligen Verfügungsverfahren Anwendung findet (Thomas/Putzo/ Hüßtege , ZPO, 40. Aufl. 2019, § 93 Rn. 2; BeckOK-ZPO, Vorwerk/Wolf/Jaspersen, 31. Ed. 2018, § 93 Rn. 8 m.w.N.), fallen die Prozesskosten dem Antragsteller zur Last, wenn der Antragsgegner durch sein Verhalten zur Beantragung der einstweiligen Verfügung keine Veranlassung gegeben hat und den Verfügungsanspruch sofort anerkennt.

Die Antragsgegnerin hat durch ihr Verhalten keine Veranlassung zur Beantragung der einstweiligen Verfügung gegeben. Eine solche Veranlassung liegt vor, wenn der Antragsteller aufgrund des vorprozessualen Verhaltens des Antragsgegners vernünftigerweise davon ausgehen durfte, erst durch die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens zu seinem Recht zu kommen (ständige Rechtsprechung, siehe nur BGH, NJW 1979, 2040, 2041 ; NJW-RR 2005, 1005, 1006 ; NJW 2016, 572, 574 ). In wettbewerbsrechtlichen Eilverfahren setzt das in der Regel voraus, dass der Antragsteller den Antragsgegner zuvor außergerichtlich abgemahnt hat (KG, NJW 1993, 3336; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 14.02.2018 - 6 W 6/18, BeckRS 2018, 9083 m.w.N.).

An einer solchen Abmahnung fehlt es vorliegend. Um die Kostenfolge des § 93 ZPO auszuschließen, muss die außergerichtliche Abmahnung die Verletzungshandlung hinreichend deutlich machen, mithin sowohl die tatsächlichen Grundlagen des wettbewerbsrechtlichen Vorwurfs genau angeben, als auch den aus der Sicht des Abmahnenden darin liegenden Wettbewerbsverstoß so klar und eindeutig bezeichnen, dass der Abgemahnte diesen prüfen und daraus entsprechende Schlussfolgerungen für sein Handeln ziehen kann (OLG Koblenz, GRUR 1981, 671, 674; OLG Köln, WRP 1988, 56; OLG Stuttgart, WRP 1996, 1229, 1230 ; BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf/ Jaspersen , 31. Ed., § 93 Rn. 57). Der Vorwurf, auf den sich die Abmahnung bezieht, muss dabei mit dem späteren Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung im Kern übereinstimmen (OLG Stuttgart, WRP 1996, 1229, 1230 f. ; LG Freiburg, Urt. v. 04.01.2013, Az.: 12 O 127/12, BeckRS 2013, 570; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019 § 12 Rn. 1.15; Teplitzky/Bacher, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl. 2016, Kap. 41 Rn. 15).

Die Abmahnung der Antragstellerin vom 28.11.2018 gemäß Anlage Ast 6 (Bl. 51 ff. d.A.) erfüllt die beschriebenen Anforderungen nicht. Sie stimmt nicht im Kern mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 18.12.2018 überein.

Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung will die Antragstellerin erreichen, dass die Antragsgegnerin den "..."-Rasierapparat nicht mehr als leistungsstärksten elektrischen Rasierer auf dem Markt bewirbt. Die streitgegenständliche Grafik bzw. das Balkendiagramm stellt nach dem Wortlaut ihres Antrags ("insbesondere[,] wenn dies geschieht, wie nachfolgend abgebildet") dabei nur eine mögliche Form dar, in der diese Aussage nicht mehr getroffen werden soll.

Die Abmahnung der Antragstellerin richtete sich dagegen lediglich gegen die Werbeaussage, der "..."-Rasierapparat sei führend bei der Effizienz der elektrischen Rasur. Dies folgt aus dem Gesamteindruck des Abmahnschreibens und der von der Antragstellerin vorformulierten Unterlassungserklärung. Dafür spricht bereits der Betreff des Schreibens, nach dem die Abmahnung sich gegen die "Unlautere Bewerbung des ... "Die effizienteste Rasur der Welt" richtet. Der Eindruck wird durch die tatsächlichen Ausführungen der Antragstellerin verstärkt: So reiht sich die Abbildung der streitgegenständlichen Grafik im Schreiben in eine Vielzahl von Abbildungen der Werbung der Antragsgegnerin ein, welche die Aussage treffen, dass ihr Rasierapparat die effizienteste Rasur ermöglicht. Auch die von der Antragstellerin referenzierte Vergleichsstudie, die zur Widerlegung dieser Aussage herangezogen wird, bezieht sich allein auf die Effizienz der Rasur. Des Weiteren rekurriert die Antragstellerin bei ihrer rechtlichen Bewertung ebenfalls nur auf die Behauptung der Marktführerschaft bei der Effizienz der Rasur. Insbesondere bestehen drei der vier Werbungen, die sich in der von der Antragstellerin vorformulierten Unterlassungserklärung finden, lediglich aus der Aussage, der Rasierapparat der Antragsgegnerin sei der effizienteste Apparat der Welt. Die vierte, die streitgegenständliche Grafik, kann daher nur als weitere mögliche Ausdrucksform dieser Aussage verstanden werden.

Die Effizienz der Rasur ist, wie aus der streitgegenständlichen Grafik ersichtlich wird, jedoch nur einer von drei Aspekten, aus denen die Antragsgegnerin ihre Leistungsstärke herleitete. Eine Abmahnung mit Blick auf die übrigen beiden Aspekte, auf denen diese Stärke beruhen sollte - die Entfernung der restlichen Haare und die Rasiergeschwindigkeit -, fehlt ebenso wie eine Abmahnung mit Blick auf den Überbegriff der Leistungsstärke. Vor dem Hintergrund der von der Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 07.12.2018 zitierten Entscheidung der erkennenden Kammer, mit der ein Verbot der Bewerbung des "..."-Rasierers als effizientester Rasierapparat abgelehnt worden war (LG Frankfurt am Main, Beschl. v. 27.10.2016, Az. 2-03 O 345/16 i.V.m. der insoweit bestätigenden Beschwerdeentscheidung des OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 02.02.2017, Az.: 6 W 112/16) und in Anbetracht des nunmehr erfolgten Anerkenntnisses liegt nahe, dass durch eine alle Aspekte der Leistungsstärke erfassende Abmahnung eine außergerichtliche Beilegung des Streits ermöglicht worden wäre.

Eine Abmahnung im Hinblick auf die von der Abmahnung der Antragstellerin am 28.11.2018 nicht erfassten Aspekte war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.

Die Antragsgegnerin hat den Verfügungsanspruch des Weiteren sofort anerkannt. Sofortig ist ein Anerkenntnis, wenn es bei der ersten sich bietenden Möglichkeit ohne Vorbehalt gegenüber Gericht und Prozessgegner erklärt wurde (OLG Düsseldorf, MDR 1991, 257; OLG Brandenburg, Beschl. v. 23.07.2001, Az. 9 WF 96/01, BeckRS 2001, 30195288; Wieczorek/Schütze/ Smid/Hartmann , ZPO, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 9). Dies geschah hier durch die Erklärung des Anerkenntnisses im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 11.01.2019.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Schutzschrift oder dem anwaltlichen Schreiben der Antragsgegnerin vom 07.12.2018. Zwar ist ein Anerkenntnis nicht mehr sofortig, wenn der Anerkennende vor der Abgabe seinen Willen zur Verteidigung deutlich gemacht hat (BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf/ Jaspersen , 31. Ed., § 93 Rn. 100). Der Verteidigungswillen der Antragsgegnerin, so man ihn der Schutzschrift und dem Schreiben denn entnehmen will, bezog sich jedoch allenfalls auf die mit der Abmahnung vom 28.11.2018 begehrte Unterlassung der Werbung mit der Effizienz der Rasur. Auf einen diesbezüglichen Verteidigungswillen kommt es hier aber nicht an, da der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 18.12.2018 auf ein Unterlassen der Werbung mit der Leistungsstärke allgemein gerichtet war. Dagegen wollte sich die Antragsgegnerin, wie ihr Anerkenntnis in dem ersten nach Kenntnis vom tatsächlich gestellten Antrag eingereichten Schriftsatz zeigt, nicht verteidigen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 1 ZPO.