Europaeisches_Gericht

Urteil v. 30.01.2007 - Az.: T 340/03

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten.

Sachverhalt

vgl. Entscheidungsgründe

Entscheidungsgründe

Sachverhalt und Verfahren

Im Zusammenhang mit der Entwicklung des Breitband-Internetzugangs beschloss die Kommission im Juli 1999, aufgrund ihrer Befugnisse nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81] und [82] des Vertrages (ABl. 1962, Nr. 13, S. 204), in der Europäischen Union eine branchenweite Untersuchung einzuleiten, bei der es u.a. um die Bereitstellung des Zugangs zum Ortsanschlussnetz und dessen Verwendung durch Privatkunden ging.

In diesem Rahmen sah sich die Kommission durch die eingeholten Informationen veranlasst, die Tarifgestaltung der (…) für die Bereitstellung des Breitband-Internetzugangs für Privatkunden in Frankreich eingehend zu prüfen. Zu diesem Zweck leitete sie im September 2001 von Amts wegen ein Verfahren ein.

(...) war im relevanten Zeitraum eine Gesellschaft der (...)-Gruppe. Ihr Kapital wurde zu 99,9% von der (...) gehalten. Die Beteiligung von (...) am Kapital von (...) schwankte im betreffenden Zeitraum zwischen 70% und 72,2%. Die aus (...) und ihren Tochtergesellschaften bestehende Unternehmensgruppe (im Folgenden: (...)-Gruppe) war mit allen Internet-Aktivitäten der (...)-Gruppe und mit der Herausgabe von Telefonbüchern befasst. Innerhalb der (...)-Gruppe trug (...) die operative und technische Verantwortung für die Internetzugangsdienste in Frankreich einschließlich der ADSL-Dienste (ADSL = Asymmetric Digital Subscriber Line).

Die Kommission übermittelte (...) am 19. Dezember 2001 eine erste Mitteilung der Beschwerdepunkte (im Folgenden: erste Mitteilung der Beschwerdepunkte) und am 9. August 2002 eine zusätzliche Mitteilung von Beschwerdepunkten (im Folgenden: zusätzliche Mitteilung von Beschwerdepunkten); (...) beantwortete diese Mitteilungen am 4. März und am 23. Oktober 2002.

Am 16. Januar 2003 übermittelte die Kommission (...) ein als "Tatbestandsschreiben" qualifiziertes Schriftstück (im Folgenden: Tatbestandsschreiben) und gestattete ihr, die diesem Schreiben zugrunde liegenden Akten einzusehen. Die tatsächliche Einsichtnahme durch (...) fand am 23. und 27. Januar 2003 statt. Mit Schreiben vom 26. Februar 2003 ersuchte (...) die Kommission um Erläuterungen zu verschiedenen Punkten des Tatbestandsschreibens. Die Kommission antwortete mit Schreiben vom 28. Februar 2003, woraufhin (...) mit Schriftsatz vom 4. März 2003 zum Tatbestandsschreiben Stellung nahm.

Mit Entscheidung vom 16. Juli 2003 in einem Verfahren nach Artikel [82 EG] (Sache COMP/38.233 - (...) Interactive) (im Folgenden: Entscheidung) stellte die Kommission fest, dass (...) "gegen Artikel 82 [EG] verstoßen [hat], indem [sie] im Rahmen einer Strategie zur Vereinnahmung des gerade im Entstehen begriffenen Marktes für Breitband-Internetzugänge für [ihre] Dienste (...) und (...) ADSL Verdrängungspreise festlegte, mit denen [sie] bis August 2001 [ihre] variablen Kosten und ab August 2001 [ihre] Vollkosten nicht decken konnte" (Art. 1). Die Kommission gab (...) auf, diesen Verstoß abzustellen (Art. 2), und erlegte ihr eine Geldbuße in Höhe von 10,35 Millionen Euro auf (Art. 4).

In der Entscheidung wird als relevanter Markt der französische Markt für den Breitband-Internetzugang von Privatkunden definiert. Die Produkte, auf die sich die Zuwiderhandlung erstrecken soll, sind die Breitband-Internetzugangsleistungen unter Nutzung von ADSL-Technologie ((...) ADSL und (...)).

Nach den Angaben in der Entscheidung musste der Nutzer von (...) ADSL im relevanten Zeitraum monatlich die Gebühr für die erbrachte Leistung an (...), die Miete für das ADSL-Modem von (...) sowie die Internetanschlussgebühr an (...) als Provider zahlen. Im Rahmen der Dienstleistungen von (...) wurde das Modem vom Nutzer gekauft, der nur eine monatliche Anschlussgebühr für die Leistung von (...) und den unbegrenzten Internetpauschalzugang an (...) zahlte.

Nach Prüfung verschiedener Gesichtspunkte, darunter der Marktanteile (Randnrn. 211 bis 222 der Entscheidung) und der Auswirkungen der Verbindung mit (...) (Randnrn. 223 bis 228), kommt die Kommission zu dem Schluss, dass (...) auf dem relevanten Markt eine beherrschende Stellung einnehme. Anschließend befasst sie sich mit dem Nachweis dafür, dass die von (...) praktizierte nicht kostendeckende Preisgestaltung mit einer absichtlichen Verdrängungsstrategie zur "Vereinnahmung" des Marktes einhergegangen sei und somit einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 82 EG darstelle (Randnr. 254).

Der Entscheidung zufolge begann die Zuwiderhandlung am 1. März 2001 und endete am 15. Oktober 2002, dem Tag des Inkrafttretens der von (...) im März 2002 vorgeschlagenen Abhilfemaßnahme. Durch die praktizierten Tarife seien von März bis August 2001 die variablen Kosten und ab August 2001 die Vollkosten nicht gedeckt worden (Art. 1 der Entscheidung, siehe oben, Randnr. 5).

Die Entscheidung wurde (...) am 23. Juli 2003 zugestellt und ist von dieser mit einer am 2. Oktober 2003 bei der Kanzlei des Gerichts eingereichten Nichtigkeitsklage angefochten worden.

Infolge einer Verschmelzung am 1. September 2004 ist die (...) Rechtsnachfolgerin von (...) geworden.

Anträge der Parteien

Die Klägerin beantragt,

die Entscheidung für nichtig zu erklären;

hilfsweise,

- die Geldbuße aufzuheben oder herabzusetzen;

- der Beklagten die Kosten aufzuerlegen.

Die Kommission beantragt,

die Klage abzuweisen;

der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

I - Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung

Die Klägerin stützt ihren Antrag auf Nichtigerklärung auf verschiedene Verfahrensrügen, einen Verstoß gegen den Grundsatz der persönlichen Bestrafung und eine Verletzung von Art. 82 EG.

A - Zum Klagegrund einer Verletzung der Verteidigungsrechte und wesentlicher Formvorschriften

1. Vorbringen der Parteien

(...) macht geltend, wenn Verdrängungspreise in Rede stünden, müsse die Berechnung der Kosten als ein zentraler Punkt der betreffenden Beanstandung angesehen werden. Sie sei aber nicht nur auf Schwierigkeiten bei der Akteneinsicht gestoßen, sondern darüber hinaus seien wichtige in der Entscheidung enthaltene Aspekte der Berechnung der variablen Kosten und der Vollkosten nie Gegenstand einer Mitteilung der Beschwerdepunkte gewesen und nur im Tatbestandsschreiben übermittelt worden.

Darin liege eine Verletzung ihrer Verteidigungsrechte und eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften. Sie habe nämlich nicht wissen können, welche Bedeutung und welche Stellung diesen Aspekten in der Argumentation und den Beanstandungen der Kommission zukomme, und habe deshalb die Verteidigungsrechte insoweit nicht wirksam ausüben können.

Außerdem habe die Kommission in der Entscheidung Berechnungen angestellt, die sowohl hinsichtlich der angewandten Methode als auch in Bezug auf die Ergebnisse von den Berechnungen abwichen, die in der zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten zugrunde gelegt worden seien.

Die Kommission habe mit der Änderung ihrer Prüfung der Kostendeckung ihre Beanstandung geändert. Im Übrigen werde in der Entscheidung eine längere als die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannte Dauer der Zuwiderhandlung zugrunde gelegt, ohne dass sich die Beteiligten dazu hätten äußern können.

Nach Ansicht der Kommission ist das Vorbringen von (...) sachlich falsch und rechtlich unbegründet. Sie habe im Tatbestandsschreiben ohne Änderung der Prüfungskriterien oder der Beschwerdepunkte lediglich Rechenfehler berichtigt, auf die (...) in ihrer Antwort auf die zusätzliche Mitteilung von Beschwerdepunkten hingewiesen habe. Außerdem sei (...) zum Inhalt des Tatbestandsschreibens gehört worden.

Dessen Zweck sei es gerade gewesen, das Unternehmen in die Lage zu versetzen, seinen Standpunkt zum Vorliegen und zur Erheblichkeit des angeführten Sachverhalts in sachgerechter Weise vorzubringen, was (...) auch getan habe. So habe (...) die Kommission mit Schreiben vom 26. Februar 2003 um einige Erläuterungen zu verschiedenen Punkten des Tatbestandsschreibens ersucht. Die Kommission habe mit Schreiben vom 28. Februar 2003 geantwortet und es (...) dadurch ermöglicht, ihrerseits am 4. März 2003 das Tatbestandsschreiben zu beantworten.

Anlässlich der Versendung des Tatbestandsschreibens habe sie (...) Einsicht in sämtliche Akten gewährt, die diesem Schreiben zugrunde gelegen hätten. Tatsächlich habe (...) am 23. und am 27. Januar 2003 Akteneinsicht genommen. Was die Dauer der Zuwiderhandlung angehe, so habe der Umstand, dass sie noch angedauert habe, als die Mitteilung der Beschwerdepunkte übersandt worden sei, die Kommission daran gehindert, über die Festlegung des Beginns der Zuwiderhandlung hinauszugehen.

2. Würdigung durch das Gericht

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung die Beschwerdepunkte in der Mitteilung der Beschwerdepunkte, sei es auch nur in gedrängter Form, so klar abgefasst sein müssen, dass die Betroffenen tatsächlich erkennen können, welches Verhalten ihnen die Kommission zur Last legt. Nur unter dieser Voraussetzung kann die Mitteilung der Beschwerdepunkte nämlich den ihr durch die Gemeinschaftsverordnungen zugewiesenen Zweck erfüllen, der darin besteht, den Unternehmen und Unternehmensvereinigungen alle erforderlichen Angaben zur Verfügung zu stellen, damit sie sich sachgerecht verteidigen können, bevor die Kommission eine endgültige Entscheidung erlässt.

Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung ist dieses Erfordernis erfüllt, wenn die Entscheidung den Betroffenen keine anderen als die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannten Zuwiderhandlungen zur Last legt und nur Tatsachen berücksichtigt, zu denen sich die Betroffenen äußern konnten. Die endgültige Entscheidung der Kommission braucht jedoch nicht notwendig ein Abbild der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu sein (Urteil des Gerichts vom 28. Februar 2002, Compagnie générale maritime u.a./Kommission, T-86/95, Slg. 2002, II-1011, Randnr. 442 und die dort genannte Rechtsprechung).

Zulässig sind daher Ergänzungen zur Mitteilung der Beschwerdepunkte unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der Parteien, deren Argumente zeigen, dass sie ihre Verteidigungsrechte tatsächlich wahrnehmen konnten. Die Kommission darf auch unter Berücksichtigung des Verwaltungsverfahrens Argumente, auf die sie ihre Beschwerdepunkte stützt, in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht ändern oder ergänzen (Urteil des Gerichts vom 22. Oktober 2002, Schneider Electric/Kommission, T-310/01, Slg. 2002, II-4071, Randnr. 438).

Der vorliegende Klagegrund ist vor diesem Hintergrund zu würdigen.

Festzustellen ist, dass die Kommission im Anschluss an die Untersuchungsphase am 19. Dezember 2001 die erste Mitteilung der Beschwerdepunkte an (...) richtete. Diese nahm dazu in ihrer Antwort vom 4. März 2002 und bei einer Anhörung am 18. März 2002 Stellung (Randnr. 153 der Entscheidung). Am 9. August 2002 richtete die Kommission die zusätzliche Mitteilung von Beschwerdepunkten an (...).

Diese nahm dazu am 23. Oktober 2002 Stellung, ohne um eine Anhörung zu ersuchen (Randnr. 157 der Entscheidung). Somit konnte (...) die Verteidigungsrechte in Bezug auf die von der Kommission in diesen Mitteilungen erhobenen Beschwerdepunkte sowohl im Rahmen ihrer Stellungnahmen zu den Mitteilungen als auch bei ihrer Anhörung wahrnehmen.

Die von der Kommission in ihrer Entscheidung herangezogenen Beschwerdepunkte weichen nicht von den in den Mitteilungen der Beschwerdepunkte genannten Punkten ab.

In der Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 19. Dezember 2001 führt die Kommission nämlich einleitend aus:

"Die vorliegende Mitteilung der Beschwerdepunkte betrifft die Preisgestaltung von (...), einer der Gesellschaften der (...)-Gruppe, für ihre Breitband-Internetzugangsleistungen (...) ADSL und Pack im Jahr 2001. (...)

Die Untersuchungen haben ergeben, dass seit Beginn des Jahres 2001 die Preise für die fraglichen Dienstleistungen nicht kostendeckend gestaltet, so dass von einer Verdrängungspraxis und einem Verstoß gegen Art. 82 [EG] gesprochen werden kann."

Die Kommission schließt ihre Analyse in dieser Mitteilung der Beschwerdepunkte wie folgt ab:

"[In diesem Stadium stellt] die von seit Beginn des Jahres 2001 angewandte Politik der Verdrängungspreise einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung [im Sinne von] Art. 82 [Buchst.] a und b [EG] dar.

Die fraglichen Praktiken erfolgten in einem entscheidenden Stadium der Entwicklung des Markts für den Breitband-Internetzugang von Privatkunden zur gleichen Zeit wie die Verbreitung von ADSL in Frankreich. Sie verliehen einen erheblichen Vorteil gegenüber ihren Konkurrenten oder hinderten diese daran, auf den Markt zu gelangen oder sich dort zu behaupten."

Art. 1 der Entscheidung lautet:

"Von März 2001 bis Oktober 2002 hat das Unternehmen gegen Artikel 82 [EG] verstoßen, indem es im Rahmen einer Strategie zur Vereinnahmung des gerade im Entstehen begriffenen Marktes für Breitband-Internetzugänge für seine Dienste (...) und (...) ADSL Verdrängungspreise festlegte, mit denen es bis August 2001 seine variablen Kosten und ab August 2001 seine Vollkosten nicht decken konnte."

Der Vergleich der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte mit der Entscheidung zeigt, dass das Unternehmen, der Markt und die betroffenen Produkte genauso identisch sind wie die beanstandete Zuwiderhandlung, d.h. die gegen Art. 82 EG verstoßende Verdrängungspreispolitik.

Die Entscheidung ist zwar in Bezug auf die Kostendeckung viel genauer. Anders als die erste Mitteilung der Beschwerdepunkte spricht sie die variablen Kosten und die Vollkosten an und unterscheidet zwischen den insoweit berücksichtigten Zeiträumen.

Diese Präzisierung wurde jedoch in der zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten eingeführt, deren Abschnitt 5.4 mit "Missbrauchstatbestand: Nichtdeckung der variablen Kosten und der Vollkosten im Rahmen einer Strategie zur Vereinnahmung des Marktes" überschrieben ist.

In den beiden Fußnoten zu dieser Überschrift stellt die Kommission klar, dass "insoweit (...) diese Mitteilung von Beschwerdepunkten [Abschnitt] 3.4 der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte [ergänzt]" und dass "die Prüfung der Deckung der Vollkosten (...) ein gegenüber der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte neuer Gesichtspunkt [ist]". Die angewandte Methode war (...) also bereits in diesem Stadium bekannt, und sie konnte dazu Stellung nehmen.

Was das Tatbestandsschreiben angeht, so besteht sein Zweck schon nach seinem Wortlaut darin, "bestimmte in den Mitteilungen der Beschwerdepunkte nicht ausdrücklich erwähnte tatsächliche Gesichtspunkte anzusprechen, auf die sich die Kommission in einer solchen Entscheidung beziehen könnte; diese Gesichtspunkte bestehen zum Teil in Tatsachen, die in den [den] Anwälten bereits zugänglich gemachten Kommissionsakten geschildert werden, und zum Teil in Gesichtspunkten, die bei den nach dem 9. August 2002 fortgeführten Untersuchungen zusammengetragen wurden".

Nach Ansicht von (...) wird mit diesem Schreiben die Prüfung der Kostendeckung und damit die entsprechende Beanstandung geändert, so dass es Gegenstand einer Mitteilung von Beschwerdepunkten hätte sein müssen.

Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass (...) in ihrer Klageschrift - abgesehen von dem schlichten Hinweis auf die unterschiedliche Einteilung der Analysezeiträume - weder näher ausgeführt hat, worin die Unterschiede bei der Methode oder den Ergebnissen bestehen sollen, noch welches die mit dem Tatbestandsschreiben eingeführten neuen Gesichtspunkte sein sollen.

Sie hat lediglich auf die erste Mitteilung der Beschwerdepunkte, die zusätzliche Mitteilung von Beschwerdepunkten und das Tatbestandsschreiben verwiesen, die sie als Anlage beigefügt hat. Es ist aber nicht Sache des Gerichts, in diesen Anlagen die Gesichtspunkte zu suchen und zu bestimmen, auf die sich die Klage möglicherweise stützen lässt.

Der Text der Klageschrift kann zwar zu speziellen Punkten durch Bezugnahmen auf bestimmte Passagen beigefügter Unterlagen untermauert und ergänzt werden, doch kann eine pauschale Bezugnahme auf andere Schriftstücke, auch wenn sie der Klageschrift als Anlage beigefügt sind, nicht das Fehlen der wesentlichen Gesichtspunkte in der Klageschrift ausgleichen (Urteil des Gerichts vom 20. März 2002, ABB Asea Brown Boveri/Kommission, T-31/99, Slg. 2002, II-1881, Randnr. 113).

Deshalb ist kein detaillierter Vergleich der Mitteilungen der Beschwerdepunkte und des Tatbestandsschreibens, die der Klageschrift als Anlage beigefügt sind, vorzunehmen, um im Tatbestandsschreiben unterschiedliche Methoden oder neue Gesichtspunkte zu suchen.

Darüber hinaus ist gleichwohl festzustellen, dass das Tatbestandsschreiben keinen Beschwerdepunkt enthält und eine Änderung der Methode zur Berechnung des Kostendeckungsgrads weder ankündigt noch einführt. Es werden, oft als Reaktion auf Bemerkungen von (...), Gesichtspunkte, die sich bereits in den Mitteilungen der Beschwerdepunkte finden, aktualisiert, näher dargestellt oder berichtigt. Die dort erhobenen Beschwerdepunkte werden somit nicht geändert.

Was die unterschiedliche Einteilung der Analysezeiträume angeht, die in der Klageschrift als einziger Beleg für die behauptete Änderung der Prüfung der Kostendeckung angeführt wird, so wurde in der Entscheidung in der Tat der Zeitraum der Nichtdeckung der variablen Kosten verkürzt und der Zeitraum der Nichtdeckung der Vollkosten verlängert. Der Beschwerdepunkt der Nichtdeckung der Kosten erstreckt sich jedoch wie in der Mitteilung der Beschwerdepunkte auf den gesamten Zeitraum der Zuwiderhandlung. Außerdem kommt die Verlagerung des Beginns der Zuwiderhandlung von Januar 2001 in den Mitteilungen der Beschwerdepunkte auf März 2001 in der Entscheidung (...) zugute.

Im Übrigen kann der Kommission kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass sie die Bemerkungen von (...) in deren Antwort auf die zusätzliche Mitteilung von Beschwerdepunkten berücksichtigt hat. Nach diesen Bemerkungen gelangte die Kommission nur aufgrund eines Rechenfehlers zu der Schlussfolgerung, dass die variablen Kosten zwischen August und Oktober 2001 nicht gedeckt gewesen seien. In der Entscheidung hat die Kommission deshalb das Ende des Zeitraums der Nichtdeckung der variablen Kosten auf August 2001 festgesetzt.

Sollte die Klägerin mit diesem Vorbringen die Änderung der Einteilung der Analysezeiträume für die variablen Kosten geltend machen, so ist festzustellen, dass in der Entscheidung der dritte Zeitraum tatsächlich nicht mehr am 31. Dezember 2001, sondern am 15. Februar 2002 endet. Nach den Angaben der Kommission geht diese Änderung auf das Bemühen zurück, die zugrunde gelegte Einteilung in Zeiträume besser mit der Kostenentwicklung bei (...) in Einklang zu bringen. Diese Änderung habe nur die Berechnungen erleichtert, ohne etwas an den allgemeinen Schlussfolgerungen zu ändern, zu denen die Kommission in der zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten gelangt sei.

(...) hat sich nicht gegen diese Rechtfertigung gewandt und nicht erläutert, inwieweit ihr diese Verlängerung des dritten Zeitraums zum Nachteil gereicht.

Zudem wird (...) im Tatbestandsschreiben aufgefordert, zu diesen tatsächlichen Gesichtspunkten Stellung zu nehmen, und ihr wird umfassende Akteneinsicht angeboten.

Es ist darauf hinzuweisen, dass (...) Schwierigkeiten bei der Akteneinsicht eingangs ihrer Klageschrift lediglich erwähnt, daraus aber keinen Nichtigkeitsgrund herleitet.

Im Übrigen behauptet sie nicht, dass sie die angeforderten Unterlagen nicht erhalten habe, sondern dass sie Anträge wiederholt habe stellen müssen und "nur durch ihre außerordentliche Wachsamkeit und Beharrlichkeit ihrem Recht auf Akteneinsicht im Rahmen ihrer Möglichkeiten zur Geltung verhelfen konnte". Daraus ist zu schließen, dass (...) trotz der Schwierigkeiten, die sie gehabt haben mag, Zugang zu den Akten hatte.

Somit wurde die Klägerin im Einklang mit der oben in Randnr. 18 angeführten Rechtsprechung von den wesentlichen tatsächlichen Gesichtspunkten unterrichtet und in die Lage versetzt, sachgerecht Stellung zu nehmen. Eine Anhörung hatte bereits am 18. März 2002 stattgefunden, und eine erneute Anhörung war nicht geboten. Im Übrigen beantragte (...) eine solche weder nach Übersendung der zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten noch nach Übersendung des Tatbestandsschreibens.

Nach alledem kann dem Vorbringen, dass eine dritte Mitteilung erforderlich gewesen wäre, nicht gefolgt werden. (...) konnte zudem insoweit die Verteidigungsrechte wahrnehmen und tat dies auch. Mit Schreiben vom 26. Februar 2003 ersuchte sie nämlich die Kommission um einige Erläuterungen zu mehreren Gesichtspunkten des Tatbestandsschreibens.

Die Kommission antwortete darauf mit Schreiben vom 28. Februar 2003. Sodann richtete die Klägerin einen Antwortschriftsatz auf das Tatbestandsschreiben an die Kommission. Ferner hatte sie am 23. und am 27. Januar 2003 Akteneinsicht. Sie hat somit nicht nachgewiesen, dass bei der Übersendung des Tatbestandsschreibens wesentliche Formvorschriften und die Verteidigungsrechte verletzt wurden.

Sollte das Gericht verpflichtet sein, selbst einen eingehenden Vergleich des Tatbestandsschreibens und der Mitteilungen der Beschwerdepunkte anzustellen und die Gesichtspunkte zu suchen, die die Klage stützen können, so ist darüber hinaus festzustellen, dass die im Tatbestandsschreiben näher ausgeführten tatsächlichen Gesichtspunkte Informationen ergänzten oder fortentwickelten, die bereits in den Mitteilungen der Beschwerdepunkte enthalten waren.

Die im Tatbestandsschreiben vorgenommene Prüfung des tatsächlichen Durchschnittserlöses und des theoretischen Erlöses zu Beginn des Jahres 2002 führt nämlich die in der zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten angestellten Berechnungen unter Berücksichtigung des Schreibens von (...) vom 13. Dezember 2002 fort. Außerdem war von der von (...) im Rahmen des Routing in Rechnung gestellten Bandbreite bereits in der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte und in der zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten die Rede.

Das Tatbestandsschreiben berücksichtigt insoweit die von (...) am 3. Mai und am 21. November 2002 gelieferten Informationen. Desgleichen wurden die Kosten der internationalen "Anbindung" in der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte angesprochen. Im Tatbestandsschreiben werden die Erläuterungen berücksichtigt, die (...) zu diesem Punkt in einem Schreiben vom 13. November 2002 gab. Schließlich waren eine erste Schätzung der absehbaren Kosten für die Neukunden sowie eine Schätzung der Vollkosten bereits in der zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten vorgelegt worden.

Im Übrigen sind einige Bestandteile des Tatbestandsschreibens eindeutig Informationen, mit denen auf Bemerkungen von (...) reagiert wurde. So nimmt die Kommission im Anschluss an das Schreiben von (...) vom 27. September 2002 im Tatbestandsschreiben Bezug auf die mit dem Umzug von Abonnenten verbundenen Kosten und betont, dass sie diese Kosten nicht in ihre Berechnungen einfließen lassen wolle.

Zum Verkaufsdynamikeffekt unterstreicht die Kommission im Tatbestandsschreiben, dass dieser Gesichtspunkt keine Schlussfolgerungen hinsichtlich der Verdrängung zulasse, aber bei der Erörterung des von (...) in ihrem Antwortschriftsatz vom 23. Oktober 2002 gemachten Vorschlags zum Tragen kommen könne, jede neue Abonnentengeneration gesondert und unabhängig von früheren oder späteren Generationen zu untersuchen. Mit den Ausführungen im Tatbestandsschreiben zu den Werbe- und Verkaufsförderungsausgaben von (...) wird bestätigt, dass diese in der zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten bei den variablen Kosten berücksichtigt wurden, was (...) in ihrer Antwort auf diese Mitteilung in Abrede gestellt hatte.

Die einzigen Gesichtspunkte, die für eine Änderung bei der Anwendung der von der Kommission zugrunde gelegten Methode angeführt werden können, bestehen in der abweichenden Einteilung der Analysezeiträume und in der Berechnung der gewichteten Kostendeckungsmittelwerte anhand der aus dem Abonnentenstamm der zwei fraglichen Dienste fließenden Einnahmen.

Hinsichtlich der Einteilung der Analysezeiträume ist auf die obigen Randnrn. 31 bis 33 zu verweisen.

Zur Berechnung der gewichteten Kostendeckungsmittelwerte anhand der aus dem Abonnentenstamm fließenden Einnahmen führt die Kommission aus, dass sich "diese Änderung (...) in Anbetracht des großen Unterschieds zwischen den Kosten und Einnahmen von (...) einerseits [und] den halb so hohen Kosten und Einnahmen von (...) ADSL andererseits schon aus arithmetischer Sicht von selbst [gebietet]".

In Fußnote 77 der Entscheidung fügt die Kommission hinzu, sie sei "der Auffassung, nicht an einem in einem früheren Stadium des Verfahrens gemachten Fehler festhalten zu können, wenn sie dem Unternehmen die Möglichkeit gibt, seine Kommentare zur Berichtigung des Fehlers im Rahmen seiner Verteidigungsrechte vorzubringen, was in diesem Fall mit dem [Tatbestandsschreiben] geschah".

Zur Fehlerberichtigung ist festzustellen, dass (...) sie durchaus zugesteht, wenn sie zu ihren Gunsten ausfällt. In ihrer Antwort auf die zusätzliche Mitteilung von Beschwerdepunkten macht (...) die Kommission auf Fehler aufmerksam, die dieser in ihren Berechnungen unterlaufen seien.

Im Tatbestandsschreiben berichtigt die Kommission diese Fehler, ohne dass (...) dies beansta