Datenautomatik-Regelung von o2 rechtlich nicht angreifbar

Oberlandesgericht München

Urteil v. 08.12.2016 - Az.: 29 U 668/16

Leitsatz

Datenautomatik-Regelung von o2 rechtlich nicht angreifbar

Anmerkung

Hinweis: Die Entscheidung wurde in der Revision (BGH, Urteil v. 05.10.2017 - Az.: III ZR 56/17) bestätigt.

Tenor

In dem Rechtsstreit (...) hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch (...) Grund der mündlichen Verhandlung vom 8. Dezember 2016 für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 11. Februar 2016 dahin abgeändert, dass es wie folgt lautet:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollstrecken an den Geschäftsführern bzw. Vorstandsmitgliedern ihrer Gesellschafter, zu unterlassen,

a)    in Bezug auf mit Verbrauchern geschlossenen Verträgen über Mobilfunkdienstleistungen, die nachfolgende oder eine inhaltsgleiche Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung einzubeziehen, sowie sich auf die Bestimmung bei der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen:

"Wird das maximale zusätzliche Datenautomatik-Volumen von 3 x 100 MB in drei aufeinanderfolgenden Abrechnungszeiträumen überschritten, erfolgt automatisch unmittelbar nach Verbrauch des letzten 100 MB Datenvolumens eine Erweiterung des im Tarif enthaltenen monatlichen Datenvolumens um das jeweils angegebene Upgrade-Volumen (500 MB in den Tarifen ... Blue Basic, ... Blue Select, ... All-in S, M (jeweils auch Flex- bzw. Professional) sowie 1 GB in den Tarifen ... All-in L, XL, Premium (jeweils auch Flex- bzw. Professional) für die weitere Vertragslaufzeit (Upgrade). Durch das Upgrade erhöht sich die monatliche Grundgebühr des gewählten Tarifs um €5. Der Kunde kann dem Upgrade widersprechen oder jederzeit die Rückstufung zum ursprünglichen im Tarif enthaltenen Datenvolumen zum nächsten Abrechnungsmonat verlangen (Downgrade). Der Kunde wird per SMS über jede Datenvolumen-Erweiterung und jedes Upgrade sowie die Möglichkeit dem Upgrade zu widersprechen, informiert"

und/oder

b)    gegenüber Verbrauchern im Rahmen eines Mobilfunkvertrages - sofern in drei aufeinanderfolgenden Abrechnungszeiträumen jeweils dreimal ein Überschreiten eines bestimmten Datenvolumens erfolgt ist - den Mobilfunktarif automatisch zu ändern und hierfür ein höheres monatliches Entgelt zu verlangen, wenn der Bestellprozess des Mobilfunkvertrages, wie in Anlage K 1 wiedergegeben, gestaltet ist.

2.  Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 200 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 6. August 2015 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IL Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug werden gegeneinander aufgehoben.

III. Dieses Urteil ist im Kostenaus Spruch vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.
Der Kläger, der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände - Verbraucherzentrale Bundesverband e.V., ist in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG eingetragen.

Die Beklagte bietet - auch Verbrauchern - Mobilfunkdienstleistungen einschließlich der mobilen Nutzung des Internets in verschiedenen Vertragsgestaltungen an. Die darin angebotenen, im Hinblick auf die mobile Internetnutzung unterschiedlichen Datenvolumen-Pakete beinhalten jeweils eine sogenannte "Datenautomatik". Bei dieser berechnet die Beklagte nach Verbrauch des jeweils im Tarif enthaltenen Inklusiv-Datenvolumens automatisch weitere 100 MB zum Preis von 2 €. Diese Erweiterung des zur Verfügung gestellten Datenvolumens erfolgt pro Abrechnungszeitraum höchstens dreimal; überschreitet der Verbraucher auch dieses Datenvolumen, so reduziert die Beklagte die Übertragungsgeschwindigkeit auf bis 32 Kbit/s.

Die Preisliste der Beklagten enthielt insoweit folgende Regelungen:

Bestandteil des jeweiligen Tarifs ist folgende Datenautomatik: Nach Verbrauch des im Tarif enthaltenen Datenvolumens, wird dieses automatisch bis zu 3x pro Abrechnungszeitraum um jeweils 100 MB erweitert. Pro angefangene 100 MB Datenvolumen-Erweiterung fallen weitere Kosten von €2 an. Wird das maximale zusätzliche Datenautomatik-Volumen von 3 x 100 MB in drei aufeinanderfolgenden Abrechnungszeiträumen überschritten, erfolgt automatisch unmittelbar nach Verbrauch des letzten 100 MB Datenvolumens eine Erweiterung des im Tarif enthaltenen monatlichen Datenvolumens um das jeweils angegebene Upgrade-Volumen (500 MB in den Tarifen ... Blue Basic, ... Blue Select ... All-in S, M (jeweils auch Flex- bzw. Professional) sowie 1 GB in den Tarifen ... All-in L, XL, Premium (jeweils auch Flex- bzw. Professional) für die weitere Vertragslaufzeit (Upgrade). Durch das Upgrade erhöht sich die monatliche Grundgebühr des gewählten Tarifs um€ 5. Der Kunde kann dem Upgrade widersprechen oder jederzeit die Rückstufung zum ursprünglichen im Tarif enthaltenen Datenvolumen zum nächsten Abrechnungsmonat verlangen (Downgrade). Der Kunde wird per SMS über jede Datenvolumen-Erweiterung und jedes Upgrade sowie die Möglichkeit dem Upgrade zu widersprechen, informiert.

Der Internet-Bestellprozess für die Tarife, bei denen die Beklagte eine solche Datenautomatik vorsieht, ist wie in der nachfolgend wie der gegebenen Anlage K 1 gestaltet: (...)
 
Dann heißt es auch, es finde eine „[automatische SMS-Benachrichtigung bei jeder Erweiterung" statt (vgl. Anl. K 1 [3/10]).

Der Kläger ist der Auffassung, die dargestellte Klausel verstoße gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 312a Abs. 3, § 311 Abs. 1 BGB, jedenfalls aber gegen § 308 Nr. 5 BGB; außerdem stelle die Berechnung der sich aus der Datenautomatik ergebenden zusätzlichen Entgelte eine Verletzung des Verbraucherschutzgesetzes des § 312a Abs. 3 BGB dar. Nach erfolgloser Abmahnung hat der Kläger mit seiner Klage, welcher die Beklagte entgegengetreten ist, Ansprüche auf Unterlassung aus § 1 und § 2 UKlaG sowie Erstattung seiner pauschalierten Abmahnkosten geltend gemacht.

Mit Urteil vom 11. Februar 2016 - 12 O 13022/15 (juris) auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt,

I. es bei Vermeidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen,

1. in Bezug auf mit Verbrauchern geschlossenen Verträgen über Mobilfunkdienstleistungen, die nachfolgende oder eine inhaltsgleiche Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung einzubezie-hen, sowie sich auf die Bestimmung bei der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen:

"Bestandteil des jeweiligen Tarifs ist folgende Datenautomatik: Nach Verbrauch des im Tarif enthaltenen Datenvolumens, wird dieses automatisch bis zu 3x pro Abrechnungszeitraum um jeweils 100 MB erweitert. Pro angefangene 100 MB Datenvolumen-Erweiterung fallen weitere Kosten von €2 an. Wird das maximale zusätzliche Datenautomatik-Volumen von 3 x 100 MB in drei aufeinanderfolgenden Abrechnungszeiträumen überschritten, erfolgt automatisch unmittelbar nach Verbrauch des letzten 100 MB Datenvolumens eine Erweiterung des im Tarif enthaltenen monatlichen Datenvolumens um das jeweils angegebene Upgrade-Volumen (500MB in den Tarifen ... Blue Basic, ... Blue Sehet, ... Äll-in S, M (jeweils auch Flex- bzw. Professional) sowie 1 GB in den Tarifen ... Äll-in L, XL, Premium (jeweils auch Flex- bzw. Professional) für die weitere Vertragslaufzeit (Upgrade). Durch das Upgrade erhöht sich die monatliche Grundgebühr des gewählten Tarifs um € 5. Der Kunde kann dem Upgrade widersprechen oder jederzeit die Rückstufung zum ursprünglichen im Tarif enthaltenen Datenvolumen zum nächsten Abrechnungsmonat verlangen (Down grade). Der Kunde wird per SMS über jede Datenvolumen-Erweiterung und jedes Upgrade sowie die Möglichkeit, dem Upgrade zu widersprechen, informiert"

und/oder

2. gegenüber Verbrauchern im Rahmen eines Mobilfunkvertrages bei Überschreiten eines bestimmten Datenvolumens für die automatische Erweiterung des Datenvolumens um ein Upgrade-Volumen ein zusätzliches Entgelt zu berechnen und - sofern dies in drei aufeinanderfol-genden Abrechnungszeiträumen jeweils dreimal erfolgt ist - den Mobilfunktarif automatisch zu ändern und hierfür ein höheres monatliches Entgelt zu verlangen, wenn der Bestellprozess des Mobilfunkvertrages wie in Anlage K 1 wiedergegeben gestaltet ist.

II. an den Kläger 200 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 6. August 2015 zu zahlen.

Die Beklagte wendet sich mit der Berufung nur insoweit gegen ihre Verurteilung, als damit die Datenautomatik hinsichtlich der Zurverfügungstellung von bis zu dreimal weiteren 100 MB zu je 2 € pro Abrechnungszeitraum betroffen ist, und beantragt, das landgerichtliche Urteil teilweise abzuändern und die Klage

1. hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer I. 1. insoweit abzuweisen, als es ihr untersagt wird, in Bezug auf mit Verbrauchern geschlossenen Verträgen über Mobilfunkdienstleistungen, die nachfolgende oder eine inhaltsgleiche Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung einzubezie-hen, sowie sich auf die Bestimmung bei der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen: Bestandteil des jeweiligen Tarifs ist folgende Datenautomatik: Nach Verbrauch des im Tarif enthaltenen Datenvolumens, wird dieses automatisch bis zu 3x pro Abrechnungszeitraum um jeweils 100 MB erweitert. Pro angefangene 100 MB Datenvolumen-Erweiterungfallen weitere Kosten von €2 an.

2. hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer I. 2. insoweit abzuweisen, als es ihr untersagt wird, gegenüber Verbrauchern im Rahmen eines Mobilfunkvertrages bei Überschreiten eines bestimmten Datenvolumens für die automatische Erweiterung des Datenvolumens um ein Upgrade-Volumen ein zusätzliches Entgelt zu berechnen, wenn der Bestellprozess des Mobilfunkvertrages wie in Anlage K 1 wiedergegeben gestaltet ist.

Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8. Dezember 2016 Bezug genommen.

II.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche hinsichtlich der Zurverfügungstellung der über das Inklusiv-Datenvolumen hinausgehenden Datenmengen von jeweils 100 MB nicht zu.

1. Der geltend gemachte Anspruch aus § 1 UKlaG auf Unterlassung der Verwendung der entsprechenden Klausel besteht nicht, weil die Klausel weder gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 noch gemäß § 308 Nr. 5 BGB unwirksam ist.

a) Unstreitig handelt es sich bei den vom Kläger angegriffenen in der Preisliste der Beklagten enthaltenen Regelungen zur Datenautomatik um Allgemeine Geschäftsbedingungen.

Der Kläger hat zwar diese Regelungen als eine einheitliche Klausel angegriffen. Tatsächlich haben die Regelungen jedoch zwei unterschiedliche Gegenstände. Die ersten Sätze

"Bestandteil des jeweiligen Tarifs ist folgende Datenautomatik: Nach Verbrauch des im Tarif enthaltenen Datenvolumens, wird dieses automatisch bis zu 3x pro Abrechnungszeitraum um jeweils 100 MB erweitert. Pro angefangene 100 MB Datenvolumen-Erweiterung fallen weitere Kosten von €2 an."

betreffen die Erweiterung des - bei hoher Übertragungsgeschwindigkeit - zur Verfügung stehenden Datenvolumens während eines Abrechnungszeitraums und den Preis dafür, während die weiteren Sätze

"Wird das maximale zusätzliche Datenautomatik-Volumen von 3 x 100 MB in drei aufeinanderfolgenden Abrechnungszeiträumen überschritten, erfolgt automatisch unmittelbar nach Verbrauch des letzten 100 MB Datenvolumens eine Erweiterung des im Tarif enthaltenen monatlichen Datenvolumens um das jeweils angegebene Upgrade-Volumen (500 MB in den Tarifen ... Blue Basic, ... Blue Select ... All-in S, M (jeweils auch Flex- bzw. Professional) sowie 1 GB in den Tarifen ... All-in L, XL, Premium (jeweils auch Flex- bzw. Professional) für die weitere Vertragslaufzeit (Upgrade). Durch das Upgrade erhöht sich die monatliche Grundgebühr des gewählten Tarifs um€ 5. Der Kunde kann dem Upgrade widersprechen oder jederzeit die Rückstufung zum ursprünglichen im Tarif enthaltenen Datenvolumen zum nächsten Abrechnungsmonat verlangen (Downgrade)."

die Änderung des durch den jeweiligen Tarif vorgegebenen Inklusiv-Datenvolumens und den Preis dafür für die folgenden Abrechnungszeiträume.

Zutreffend und auch vom Kläger nicht in Frage gestellt sieht die Beklagte darin unterschiedliche Klauseln, die rechtlich getrennt zu würdigen sind.
 
b) Die im Berufungsverfahren allein noch relevante Klausel

"Bestandteil des jeweiligen Tarifs ist folgende Datenautomatik: Nach Verbrauch des im Tarif enthaltenen Datenvolumens, wird dieses automatisch bis zu 3x pro Abrechnungszeitraum um jeweils 100 MB erweitert. Pro angefangene 100 MB Datenvolumen-Erweiterung fallen weitere Kosten von €2 an."

verstößt weder gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB noch gegen § 308 Nr. 5 BGB.

aa) Die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB auf solche Klauseln beschränkt, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Von der Inhaltskontrolle ausgenommen sind demgegenüber solche Bestimmungen, die Art und Umfang des vertraglichen Hauptleistungsversprechens und die hierfür zu zahlende Vergütung unmittelbar festlegen. Leistung und Gegenleistung können von den Vertragsparteien nach dem Grundsatz der Privatautonomie frei bestimmt werden; mangels gesetzlicher Vorgaben fehlt es daher insoweit auch an einem Kontrollmaßstab (vgl. BGH NJW 2015, 687 Tz. 23 m. w. N.).

Im Streitfall umfasst die vertragliche Hauptleistungspflicht der Beklagten nicht nur die Erbringung von Datenübertragungsleistungen mit hoher Übertragungsgeschwindigkeit hinsichtlich des durch den jeweiligen Tarif vorgegebenen Inklusiv-Datenvolumens, sondern auch hinsichtlich der Volumenerweiterungen, soweit sie der Vertragspartner abruft. Insoweit unterscheiden sich die von der Beklagten angebotenen Verträge nicht von anderen Dauerschuldverhältnissen, bei denen eine Vertragspartei die Leistungen der Gegenpartei in wechselndem Umfang in Anspruch nimmt und zur Erbringung der Gegenleistung nach Maßgabe des jeweiligen Leistungsumfangs verpflichtet ist. Allein der Umstand, dass für die Inanspruchnahme eines bestimmten Datenvolumens pro Abrechnungszeitraum ein Pauschalpreis vorgesehen ist, führt nicht dazu, dass bei Überschreiten dieses Volumens eine neue, nicht bereits von Anfang an vertraglich geschuldete Leistung der Beklagten in Anspruch genommen würde.

bb) Die Klausel ist auch nicht mangels Transparenz gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.

Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners, die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB die Unwirksamkeit der betreffenden Bestimmung zur Folge hat, auch daraus ergeben, dass diese nicht klar und verständlich ist.

Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz einer Vertragsklausel auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. BGH NJW 2016, 1575 Tz. 31 m. w. N.).

Diesen Anforderungen genügt die angegriffene Klausel. Ihr ist ohne weiteres zu entnehmen, dass der Verbraucher nach Erschöpfung des seinem Vertrag entsprechenden Inklusiv-Datenvolumens bis zu 300 MB pro Abrechnungszeitraum bei hoher Übertragungsgeschwindigkeit in Anspruch nehmen kann und dafür in 100-MB-Schritten jeweils 2 € zu zahlen hat.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann die Intransparenz der Klausel nicht daraus hergeleitet werden, dass aus der kompletten Darstellung nicht klar werde, ob die automatischen SMS-Benachrichtigungen bei jeder Erweiterung jeweils vor oder nach einer Erweiterung geschickt würden. Zu Recht weist die Beklagte daraufhin, dass Prüfungsgegenstand lediglich die angegriffenen Klauseln sind, nicht dagegen die weitere Darstellung im Internetauftritt der Beklagten. Selbst wenn der letzte Satz der zunächst angegriffenen Klauseln

"Der Kunde wird per SMS über jede Datenvolumen-Erweiterung [und jedes Upgrade sowie die Möglichkeit dem Upgrade zu widersprechen,] informiert."

bei der Würdigung der im Berufungsverfahren noch streit gegenständlichen Klausel berücksichtigt wird, führt er nicht zu einem Verstoß gegen das Transparenz gebot. Auch wenn ihm nicht entnommen werden kann, zu welchem Zeitpunkt die SMS-Benachrichtigungen über die Datenvolumen-Erweiterungen versandt werden, liegt lediglich eine Unklarheit über eine Nebenleistungspflicht vor, die nicht dazu führt, dass auch die Beschreibung der vertraglichen Hauptleistung selbst oder der dafür zu erbringenden Gegenleistung unklar würden.

2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG darauf zu, dass es die Beklagte unterlasse, die bei der Überschreitung des jeweiligen Inklusiv-Datenvolumens anfallenden Entgelte zu verlangen.

Nach dieser Vorschrift kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in anderer Weise als durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Verbraucherschutzgesetzen zuwiderhandelt. Zwar mag die vom Kläger als verletzt angesehene Vorschrift des § 312a Abs. 3 Satz 1 BGB ein Verbraucherschutzgesetz darstellen (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 2 UKlaG Rz. 3). Die angegriffene Berechnung der Entgelte für die zusätzlich genutzten Daten-Volumina steht indes nicht im Widerspruch zu dieser Vorschrift.

Nach dieser kann ein Unternehmer eine Vereinbarung mit einem Verbraucher, die auf eine über das vereinbarte Entgelt für die Hauptleistung hinausgehende Zahlung des Verbrauchers gerichtet ist, nur ausdrücklich treffen. Die angegriffene Berechnung des bei der Überschreitung des jeweiligen Inklusiv-Datenvolumens anfallenden Entgelts setzt indes keine derartige Vereinbarung voraus. Es handelt sich vielmehr, wie oben dargelegt, um ein Entgelt für die von der Beklagten im Rahmen des von Anfang an geschlossenen Vertrags erbrachte Hauptleistung.

III.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, diejenige über die Kosten des ersten Rechtszugs auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen. Die Frage der rechtlichen Beurteilung eines Tarifs, der bis zu einem bestimmten Nutzungsumfang einen Festpreis und für weitere Nutzungen blockweise gestufte Preise vorsieht, hat für eine Vielzahl von Dauerschuldverhältnissen Bedeutung.