Cloud Computung und urheberrechtliche Probleme

Oberlandesgericht Frankfurt_aM

Urteil v. 19.06.2019 - Az.: 11 U 36/18

Leitsatz

Cloud Computung und urheberrechtliche Probleme

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 21.2.2018, 2-06 O 290/17, wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klägerin begehrt Unterlassung der Nutzung eines Computerprogramms durch die Beklagte sowie die Erstattung von Abmahnkosten.

Die Klägerin ist ein IT-Unternehmen. Sie bietet u.a. ein Software-gestütztes integriertes Abrechnungs- und Controlling-System für Tankstellen mit der Bezeichnung „edtas“ (auch als „EKW-System“ bezeichnet) an. Die 2015 eingeführte aktuelle Version dieses Programms wird nicht mehr lokal beim Anwender installiert, sondern ist als Web-Anwendung ausschließlich online per Internet zugänglich.

Die Beklagte ist eine Steuerberatungsgesellschaft mit Sitz in Stadt1. Sie berät unter anderem Tankstellenunternehmer und benutzt hierzu das System „edtas“. Zwischen den Parteien bestehen keine unmittelbaren Vertragsbeziehungen; die Beklagte meint aber, aufgrund eines Vereinbarung der Klägerin mit einer Schwestergesellschaft der Beklagten (im Folgenden: X Stadt3) zur Nutzung berechtigt zu sein. Durch diese vom 17.3.2003 datierende Vereinbarung (Anl. KE 1) hatte die Klägerin der X Stadt3 eine unbefristete und unentgeltliche Lizenz für das EKW-System erteilt. Die Klägerin hat diese Vereinbarung in der Folgezeit fristlos gekündigt; die Wirksamkeit der Kündigung ist Gegenstand eines seit 2005 beim Landgericht Stadt2 anhängigen Rechtsstreits zwischen der Klägerin und der X Stadt3.

Wegen des Sachverhaltes im Einzelnen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, vorliegend liege keine Verletzungshandlung i.S.d. § 69c UrhG vor. Denn im Gegensatz zu der Entscheidung des BGH vom 3.2.3011, I ZR 129/08 - Used Soft - erfolge hier kein Hochladen des Computerprogramms in den Arbeitsspeicher weiterer Computer und schon gar nicht in solche der Beklagten, sondern alle Programmabläufe fänden in den Arbeitsspeichern der Servicecomputer der Klägerin statt. Auf die Computer und Bildschirme der Beklagten würden lediglich die Ergebnisse der Datenverarbeitung des Servercomputers der Klägerin übertragen.

Die vom BGH vorgenommene Auslegung zustimmungsbedürftiger Handlungen nach §69c Nr. 1 UrhG bedürfe auch keiner Ergänzung infolge neuerer technischer Entwicklungen. Es bestehe kein Bedürfnis, die entwickelten Grundsätze auf Nutzungshandlungen zu übertragen, die auf den Computern des Urheberrechtsinhabers stattfänden, weil dieser faktisch den von ihm selbst gewährten Zugriff jederzeit entziehen könne. Letztendlich handele es sich dabei um eine Nutzungshandlung, die der Urheberrechtsinhaber selbst vornehme, wenn auch automatisiert durch die technischen Abläufe seines Rechenzentrums und ausgelöst durch den Zugriff Dritter aus dem Internet.

Eine rechtswidrige Vervielfältigung könne allenfalls hinsichtlich der Ergebnisse der Datenverarbeitung in Betracht kommen - sofern diese als solche urheberrechtlich schutzfähig seien -, wenn diese von der Beklagten ausgedruckt oder auf Datenträgern körperlich festgelegt würden. Derartige Verbote seien allerdings nicht vom Klageantrag erfasst.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klageanträge in vollem Umfang weiter. Sie trägt ergänzend zur Schutzfähigkeit des gegenständlichen Programms vor.

Im Übrigen ist sie der Auffassung, dass eine „vorübergehende Vervielfältigung“ i.S.d. § 69c Nr. 1 UrhG nicht voraussetze, dass die Vervielfältigung auf dem Computer eines Dritten erfolge. Ausreichend sei, dass das Computerprogramm auf Veranlassung der Beklagten in den Arbeitsspeicher der Server im Rechenzentrum der Klägerin geladen werde. Mit Blick auf den effet utile der Richtlinie 91/250/EWG könne es keinen Unterschied machen, in wessen Eigentum oder an welchem Ort sich der Rechner befindet, in dessen Arbeitsspeicher hinein der Nutzer das Laden des Computerprogramms veranlasse. Der Zugriff und damit das Laden in den Arbeitsspeicher durch die Beklagte könne entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht der Klägerin zugerechnet werden.

Die Auslegung und Anwendung des § 69c Nr. 1 UrhG anhand der Frage, wer die Vervielfältigung veranlasst habe, sei auch unter Berücksichtigung der Schrankenbestimmung des § 69d UrhG systematisch stimmig. Die Vervielfältigung durch die Beklagte wäre erlaubt, wenn diese zur Nutzung des Programms berechtigt wäre. Dies sei jedoch nicht der Fall, weil nach den Lizenzbedingungen der Klägerin das Recht zur Nutzung der Software nicht übertragbar und nicht unterlizenzierbar sei. Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien auch die Voraussetzungen des § 44a Nr. 1 UrhG nicht erfüllt, weil das vorübergehende Vervielfältigen weder dem alleinigen Zweck einer „Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler“ diene, noch die Beklagte - mangels Lizenz oder sonstiger Erlaubnis - das Computerprogramm „rechtmäßig“ nutzen könne.

Im Übrigen würden bei der Nutzung des Programmes aus technischen Gründen Teile der streitgegenständlichen Software auch auf dem Endgerät der Beklagten - etwa im Cache des Browsers - vervielfältigt.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 21.2.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-06 O 290/17, die Beklagte zu verurteilen,

1)    
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise der an ihren Geschäftsführern zu vollziehenden Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder an ihren Geschäftsführern zu vollziehenden Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall an ihren Geschäftsführern zu vollziehender Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, das Tankstellenabrechnungssystem edtas der Klägerin - gleich in welcher Version - zu nutzen und hierauf Zugriff zu nehmen, insbesondere wie geschehen nach Gewährung des Zugangs durch die X Steuerberatungsgesellschaft mbH (eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Stadt3 unter HRB …), und
2)    
an die Klägerin 1.752,90 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.

Sie meint, die Klägerin habe bereits nicht substantiiert dargelegt, dass es sich bei ihrer Software um ein gem. § 69a UrhG schutzfähiges Computerprogramm handele. Zum einen werde nicht hinreichend zwischen dem Computerprogramm und den Arbeitsergebnissen unterschieden; nur letztere würden bei Cloud-Diensten an den Rechner des Nutzers übertragen. Zum anderen finde - wenn überhaupt - auf den Servern der Klägerin lediglich eine Teil-Vervielfältigung statt; es obliege der Klägerin, die Urheberrechtsfähigkeit gerade dieses Programmteils darzulegen.

Tatsächlich liege keine Vervielfältigung i.S.d. § 69c Nr. 1 UrhG vor. Für - wie vorliegend - browsergestützte Cloud-Dienste sei es typisch, dass sich das Computerprogramm und die gesamte Recheninfrastruktur vollständig im ausschließlichen Kontrollbereich des Anbieters befinde. Die Beklagte habe weder Wissen noch Kontrolle darüber, welche Vorgänge sich im Herrschaftsbereich der Klägerin oder auf ihrem eigenen Rechner abspielten. Deshalb müsse die Klägerin konkret darlegen, dass es durch die Systemnutzung der Beklagten sowie durch das angebliche Ablaufenlassen des Computerprogramms tatsächlich zu einer Vervielfältigung auf ihren Servern komme.

Wenn man gleichwohl davon ausgehe, dass bei jedem Systemzugriff eine Kopie des gesamten Computerprogramms in einen separaten Arbeitsspeicher auf den Servern der Klägerin geladen werde, so erfülle dies jedenfalls nicht den Tatbestand des § 69c Nr. 1 UrhG. Die Klägerin habe die vollständige System- und Infrastrukturhoheit über ihre Server. Der Beklagten sei weder bekannt noch müsse sie damit rechnen, dass überhaupt Vervielfältigungen auf den Servern der Klägerin vorgenommen werden, noch wie viele, in welchem Umfang und wie lange. Auch der BGH unterscheide in der Entscheidung Used Soft klar zwischen Servern und Speichermedien des Rechteinhabers und weiteren Computern. Ein für die Beklagte wirtschaftlich bedeutungsloser Vorgang, der von der Klägerin ohne Kenntnis der Beklagten vorgenommen werde, könne ihr nicht zugerechnet werden.

Selbst wenn man von einer unter § 69d UrhG fallenden Vervielfältigung ausgehen würde, sei diese jedenfalls nach § 69d Abs. 1 UrhG nicht zustimmungsbedürftig. Denn die - angebliche - Vervielfältigung sei für den bestimmungsgemäßen Gebrauch erforderlich. Die Berechtigung der Beklagten zur Nutzung ergebe sich aus dem im Jahre 2003 zwischen der Klägerin und der X Stadt3 geschlossenen Vertrag. Im Übrigen gewähre § 69d UrhG einem Zweiterwerber auch dann eine gesetzliche Lizenz, wenn der Ersterwerber mit der Zugangseinräumung an die Beklagte gegen ein vertragliches Weiterveräußerungsverbot verstoßen hätte.

Im Übrigen wäre eine Vervielfältigung auf den Servern der Klägerin auch von der Schrankenregelung des § 44a UrhG gedeckt. Es handele sich um eine ihrem Charakter nach vorübergehende und flüchtige Vervielfältigung ohne eigene wirtschaftliche Relevanz, die sich noch nicht einmal im Herrschaftsbereich der Beklagten befinde. Sie diene auch dem Zweck, eine rechtmäßige Nutzung durch die Beklagte zu ermöglichen. Die Rechtmäßigkeit der Nutzung ergebe sich zum einen aus den vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und der X Stadt3, und zum anderen dadurch, dass die reine Benutzung eines Computerprogramms noch keinen urheberrechtlich relevanten Vorgang darstelle; es gehe dabei um den reinen Werkgenuss.

Neuer Vortrag der Klägerin zu Urheberrechtsverletzung durch (angebliche) Vervielfältigungen von Software-Teilen auf dem Endgerät der Beklagten könne in der Berufungsinstanz nicht mehr berücksichtigt werden.

Hilfsweise trägt die Beklagte weiterhin umfangreich dazu vor, dass sie jedenfalls auf der Grundlage des zwischen der Klägerin und der X Stadt3 abgeschlossenen Vertrages von 2003 zur Vornahme der gegenständlichen Nutzungshandlungen berechtigt sei. Die Klägerin sei aufgrund dieses Vertrages verpflichtet, der X Stadt3 den Systemzugang einzuräumen; diese wiederum könne zur Bearbeitung ihrer eigenen Mandate die Beklagte einbeziehen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Denn die Klägerin hat nicht in prozessual zulässiger Weise zur Überzeugung des Senats dargelegt, dass es bei der Nutzung des gegenständlichen Computerprogramms durch die Beklagte zu urheberrechtlich relevanten Vervielfältigungshandlungen kommt, die der Zustimmung der Klägerin bedürften.

1) Zwar geht der Senat davon aus, dass es sich bei der von der Beklagten benutzten Software der Klägerin um ein geschütztes Computerprogramm i.S.d. § 69a UrhG handelt und dass die Klägerin an diesem Programm ausschließliche Nutzungsrechte inne hat.

a) Wie die Beklagte in der Berufungserwiderung zutreffend ausführt, zeichnen sich Computerprogramme dadurch aus, dass sie Folgen von Steuerbefehlen enthalten, die einen Computer unmittelbar zur Ausführung einer bestimmten Funktion veranlassen.

Aus der Funktionsbeschreibung der Klägerin in der Klageschrift ergibt sich ohne Weiteres, dass die gegenständliche Software eine solche Folge von Steuerbefehlen enthält, die dazu führen, dass die vom Nutzer eingegebenen Daten in einer bestimmten Art und Weise verarbeitet werden, wobei als Ergebnis dieser Verarbeitung betriebswirtschaftliche Auswertungen generiert werden.

b) Das gegenständliche Computerprogramm ist auch urheberrechtlich geschützt, da es ein individuelles Werk in dem Sinne darstellt, dass es das Ergebnis der eigenen geistigen Schöpfung seines Urhebers ist (§ 69a Abs. 3 UrhG).

Dabei setzt das Gesetz für die Schutzfähigkeit eines Computerprogramms keine besondere schöpferische Gestaltungshöhe voraus, sondern stellt in erster Linie darauf ab, dass es sich um eine individuelle geistige Schöpfung des Programmierers handelt. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sollte die Darlegungslast hinsichtlich der Schöpfungshöhe gering sein; der Kläger sollte nur „darzulegen haben, dass sein Programm nicht lediglich das Werk eines anderen nachahmt, dass es eine eigene geistige Schöpfung ist. Nur wenn ernsthafte Anhaltspunkte bestehen, dass ein Programm sehr einfach strukturiert ist, sollte eine nähere Darlegung des Inhalts des Programms verlangt werden“ (BT-Drucks. 12/4022 S. 10). Damit unterstellen die §§ 69a ff UrhG auch die „kleine Münze“ des Programmschaffens dem urheberrechtlichen Schutz und lassen lediglich die einfache, routinemäßige Programmierleistung, die jeder Programmierer auf dieselbe oder ähnliche Weise erbringen würde, schutzlos. Dies bedeutet, dass bei komplexen Computerprogrammen eine tatsächliche Vermutung für eine hinreichende Individualität der Programmgestaltung spricht. Es ist daher in derartigen Fällen Sache des Beklagten darzutun, dass das Programm, für das Schutz beansprucht wird, nur eine gänzlich banale Programmierleistung ist oder lediglich das Programmschaffen eines anderen Programmierers übernimmt (BGH Urteil vom 3.3.2005, I ZR 111/02 - Fash 2000 - juris Rdnr. 12; Senat, Urteil vom 11.8.2015, 11 U 94/13 - juris Rdnr. 43).

Im vorliegenden Fall hat der Senat keinen Zweifel, dass es sich vorliegend um ein hinreichend komplexes Computerprogramms im Sinne dieser Grundsätze handelt. In dem oben zitierten Fall des BGH ergab sich aus dem unstreitigen Parteivorbringen, dass es sich um „eine über längere Zeit entwickelte komplexe Software mit einem nicht unerheblichen Marktwert“ handelte. Auch im vorliegenden Fall wurde die Software über Jahrzehnte immer weiter entwickelt. Dafür, dass es sich dabei nicht um eine „gänzlich banale Programmierleistung“ handelt, spricht bereits der Umfang des mit Schriftsatz vom 13.3.2019 vorgelegten Quellcodes (im Ausdruck 1937 Seiten, nach unbestrittenem Vortrag der Klägerin mehr als 100.000 „Lines of Code“), im Übrigen die Vielfalt und Komplexität der durch das Programm zu erledigenden Aufgaben bei Buchhaltung und Erstellung von branchenspezifischen betriebswirtschaftlichen Auswertungen. Dazu kommt, dass sich auch die Schwestergesellschaft der Beklagten wohl kaum auf einen jahrzehntelangen Rechtsstreit wie das Parallelverfahren in Stadt3 eingelassen hätte, wenn es sich um völlig banales und damit geringwertiges Programm handeln würde.

c) Die Klägerin ist auch aktivlegitimiert. Sie kann sich zur Begründung ihrer Rechteinhaberschaft auf die Vermutungsregel des § 10 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 UrhG stützen. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin befinden sich in dem Abrechnungssystem samt der zugehörigen betriebswirtschaftlichen Auswertungen Hinweise, u.a. in Gestalt von Copyright-Vermerken, ausweislich derer die Klägerin Hersteller bzw. Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an der Software und den zugehörigen betriebswirtschaftlichen Auswertungen sei.

Soweit die Beklagte geltend macht, bei dem in Stadt3 geführten Parallelverfahren habe die gerichtliche Sachverständige ausgeführt, dass die Klägerin auf der Grundlage eines Lizenzvertrages mit einer dritten Firma das Recht erlangt habe, das von dieser Firma speziell für Tankstellen entwickelte Abrechnungs-, Buchungs- und Steuersystem in Deutschland zu nutzen, steht dies der Wirkung dieser gesetzliche Vermutung nicht entgegen. Zum Einen wurde jenes Gutachten ausweislich Anlage KE 15 bereits im Jahr 2012 erstellt, also lange bevor die Klägerin nach ihrem Vortrag die nunmehr konkret gegenständliche Software entwickelt hat. Zum anderen reicht es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht aus, die Vermutung zu erschüttern, sondern erforderlich wäre nach § 10 Abs. 1 UrhG der Beweis des Gegenteils. Dies gilt vorliegend auch für die Inhaberschaft ausschließlicher Nutzungsrechte nach § 10 Abs. 3, nachdem vorliegend Unterlassungsansprüche geltend gemacht werden. Diesen Beweis hat die Beklagte hier unzweifelhaft nicht erbracht.

2) Soweit bei der Programmnutzung die gesamte Software oder jedenfalls urheberrechtlich geschützte Teile hiervon auf Servern der Klägerin vervielfältigt werden, unterfällt dieser Vorgang jedoch nicht der Vorschrift des § 69c Nr. 1 UrhG.

a) Grundsätzlich stellt das Laden eines Programm in den Arbeitsspeicher eines anderen Computers nach h.M. eine Vervielfältigung i.S.d. § 69c Nr. 1 UrhG dar (vgl. BGH GRUR 2011, 418 Rdnr. 13 - Used Soft Vorlagebeschluss; Dreier in: Dreier/Schulze, UrhG, 6. Aufl., § 69c Rdnr. 8 m.w.Nw.; Kotthoff in: Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 4. Aufl., § 69 c Rdnr. 9; differenzierend Marly, Praxishandbuch Softwarerecht 7. Aufl. Rdnr. 157 ff.) Tragender Gedanke dabei ist, dass dieses Laden eines Programms in den Arbeitsspeicher eines Computers eine zusätzliche Nutzung des Programms durch weitere Programmkopien ermöglicht (BGH aaO). Dementsprechend hat das Landgericht angenommen, dass von der Vorschrift solche Fälle erfasst werden sollen, in denen Erwerber einer Programmkopie diese nicht nur auf einem Server-Computer installieren und dort nutzen, sondern sie mittels Netzwerkzugriffs und Kopierens bzw. Ablaufenlassens im Arbeitsspeicher weiterer Netzwerkcomputer nutzen.

b) Ob auch dann eine Vervielfältigung i.S.d. § 69c Nr. 1 UrhG vorliegt, wenn die Nutzung einer Software im Wege des Cloud-Computing zu einer (technischen) Vervielfältigung nicht auf im Bereich des Nutzers liegenden Computern führt, sondern auf nutzerfremden Servern, die sich im Einflussbereich des Nutzungsberechtigten befinden, ist, soweit ersichtlich, bislang nicht höchstrichterlich entschieden. In der Literatur wird hierzu teilweise die Auffassung vertreten, dass keine Vervielfältigung durch den Nutzer stattfindet, wenn der zugreifende Client keine Kopie im Arbeitsspeicher seines Rechners erhält bzw. eine Vervielfältigung des Programms ausschließlich auf dem Server des Dienstanbieters statt findet (vgl. Loewenheim/Spindler in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 5. Aufl., § 69c Rdnr. 7 a.E.; Kotthoff aaO § 69c Rdnr. 11; Dreier aaO Rdnr. 8).

Nach Auffassung des Senats spricht grundsätzlich einiges dafür, die Antwort auf die Frage, ob eine urheberrechtlich relevante Vervielfältigungshandlung vorliegt, nicht allein davon abhängig zu machen, in wessen Einflussbereich sich der Computer befindet, auf dem die Vervielfältigung stattfindet. Nach § 69c Nr. 1 Satz 2 UrhG ist die Zustimmung des Rechteinhabers immer dann erforderlich, wenn das „Laden, Anzeigen, Ablaufen, Übertragen oder Speichern“ des Programms eine Vervielfältigung erfordern. Das Vervielfältigungsrecht zählt zu den grundlegenden Verwertungsrechten des Urhebers (§§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 UrhG). Eine Vervielfältigung hat im Allgemeinen zur Folge, dass das Vervielfältigungsstück in der gleichen Weise genutzt (z.B. betrachtet, gelesen, gehört….) werden kann, wie das Werk selbst. Sie ermöglicht daher einen zusätzlichen Werkgenuss. Vor diesem Hintergrund ist auch die ratio des § 69c Nr. 1 UrhG zu sehen: Der bloße „Werkgenuss“ stellt auch bei Computerprogrammen keine urheberrechtlich relevante Nutzungshandlung dar. Wenn ein Nutzer ein Programm rechtmäßig erworben und stationär auf seinem eigenen PC installiert hat, dann werden keine Urheberrechte verletzt, wenn er einen Dritten an diesem PC mit diesem Programm arbeiten lässt, ebensowenig, wie wenn er Dritte dort einen von ihm erworbenen Film ansehen lässt (vgl. BGH Urteil vom 4.10.1990, I ZR 139/89, GRUR 1991, 449, 453 - Betriebssystem). Urheberrechtsrelevant wird die Nutzung durch den Dritten erst dann, wenn diesem durch eine Vervielfältigung des Programms eine zusätzliche Nutzung ermöglicht wird (vgl. BGH GRUR 2011, 418 Rdnr. 13 - Used Soft - Vorlagebeschluss; Loewenheim/Spindler aaO 69c Rdnr. 5 a.E.). Dieser Gesetzeszweck greift aber unabhängig davon ein, in wessen Sphäre die für die zusätzliche Nutzung erforderliche Vervielfältigung stattfindet.

c) Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass - auch auf der Grundlage des klägerischen Vortrags- nicht jede Nutzung des gegenständlichen Programms notwendigerweise zu einer Vervielfältigung führt. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 13.3.2019 vorgetragen und dies in der mündlichen Verhandlung näher erläutert, dass das streitgegenständliche Computerprogramm mehrfach parallel auf den Servern der Klägerin laufe. Es laufe serverseitig meist auch auf unterschiedlichen sog. virtuellen Maschinen, die wiederum redundant auf unterschiedlichen sog. Host-Rechnern liefen. Sei eine virtuelle Maschine ausgelastet, so erfolge eine neue Vervielfältigung dessen, was im angeforderten bzw. belegten Speicher gespeichert sei, d.h. es werde insbesondere auch das streitgegenständliche Computerprogramm dort insgesamt vervielfältigt.

Nach diesem Vortrag hängt die Vervielfältigung also nicht allein davon ab, dass ein (weiterer) Nutzer, wie vorliegend die Beklagte, das Programm nutzt, sondern davon, wieviele andere Nutzer - sei es mit oder ohne Zustimmung der Klägerin - dies gleichzeitig tun und welche Rechnerkapazitäten die Klägerin hierfür zur Verfügung stellt. Die Beklagte hat also selbst weder Einfluss darauf noch Kenntnis darüber, ob ihre Nutzung zu einer Vervielfältigung des Programms führt. Auch die Klägerin selbst hat nicht konkret darzulegen vermocht, wie oft und in welchen Fällen gerade durch den Zugriff der Beklagten eine Vervielfältigung von Teilen der Software erforderlich wurde, so dass tatsächlich die Voraussetzungen des § 69c Nr 1 UrhG seinem Wortlaut nach erfüllt sein könnten.

Im Übrigen wären nach Auffassung des Senats selbst dann, wenn eine solche Feststellung für einen konkreten Nutzerzugriff möglich wäre, die Voraussetzungen des § 69c Nr. 1 UrhG nach seinem Normzweck nicht erfüllt. Denn wenn im Einzelfall gerade durch den Zugriff der Beklagten eine neue Vervielfältigung erforderlich würde, so würde diese nicht nur der Beklagten eine zusätzliche Programmnutzung ermöglichen, sondern - entsprechend den klägerseits zur Verfügung gestellten Rechnerkapazitäten - einer Vielzahl weiterer Nutzer, darunter auch solche, die aufgrund entsprechender Vereinbarungen mit der Klägerin unzweifelhaft zu einer zusätzlichen Nutzung und damit auch zu einer hierfür erforderlichen Vervielfältigung berechtigt wären.

3) Soweit die Klägerin geltend macht, es komme auch zu urheberrechtlich relevanten Vervielfältigungen auf den Computern der Beklagten, ist dieser Vortrag prozessual nicht berücksichtigungsfähig bzw. nicht hinreichend substantiiert.

a) Die Klägerin hat erstmals im Laufe des Berufungsverfahrens geltend gemacht, dass eine der Beklagten zuzurechnende Urheberrechtsverletzung (auch) insoweit vorliege, als die Beklagte den Abruf eines Teils des Computerprogramms vom Server auf den Client veranlasse, womit Vervielfältigungen (auch) auf dem Endgerät (Client) beim Nutzer einhergingen. Zur Nutzung des Tankstellenabrechnungssystems sei die Vervielfältigung auf dem Endgerät, etwa im Cache des Browsers, technisch zwingend erforderlich (Schriftsatz vom 13.3.2019, S. 13). Dieser von der Beklagten bestrittene Vortrag ist vom Berufungsgericht nach den §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.

Es handelte sich dabei um neue Tatsachen i.S.d. § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Zwar hat die Klägerin auf Seite 6 der Klageschrift vorgetragen, das Aufrufen, Anzeigenlassen und Nutzen der digitalen Inhalte, insbesondere der Auswertungen des Systems edtas bewirke ebenfalls Speichervorgänge, wenn auch nur vorübergehend, z.B. im Cache des Browsers des Anwenders oder im Arbeitsspeicher oder in einem sonstigen Speicher des Endgerät des Anwenders. Allerdings bezieht sich diese Passage erkennbar nicht auf das Programm selbst, sondern auf die durch das Programm erzeugten Arbeitsergebnisse, wie die beispielhaft aufgeführten Auswertungen des Systems, für die die Klägerin auf S. 12/13 der Klageschrift eine urheberrechtliche Schutzfähigkeit als Sprachwerk bzw. Darstellung wissenschaftlicher und technischer Art geltend macht. Dass es sich bei den auf das Endgerät des Nutzers übertragenen Daten (auch) um selbständig schutzfähige Teile des gegenständlichen Computerprogramms i.S.d. §§ 69a, c UrhG handeln soll, ergibt sich hingegen weder aus der Klageschrift noch aus dem sonstigen erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin.

Derartiges neues Vorbringen kann in zweiter Instanz nach § 531 Abs. 2 ZPO nur zugelassen werden kann, wenn es entweder einen vom Gericht des ersten Rechtszug übersehenen oder für unerheblich gehaltenen Gesichtspunkt betrifft, oder wenn es wegen eines Verfahrensmangels nicht geltend gemacht worden ist, oder wenn keine Nachlässigkeit der Partei anzunehmen ist. Keine dieser drei Voraussetzungen liegt hier vor.

Die Klägerin hat erstinstanzlich sowohl in der Klageschrift als auch in den nachstehenden Schriftsätzen eine Vervielfältigung des Programmes lediglich auf ihren eigenen Servern behauptet. Dementsprechend hat auch das Landgericht ausdrücklich festgestellt, dass die Programmabläufe in den Arbeitsspeichern der Servercomputer der Klägerin stattfänden und dass die Software der Klägerin gerade nicht auf die Computer und Bildschirme der Beklagten übertragen würden. Eine Nachfrage- / Hinweispflicht nach § 139 ZPO bestand angesichts des aus Sicht des Landgerichts eindeutigen erstinstanzlichen Vortrages der Klägerin nicht, die in der Klage - sachlich und rechtlich korrekt - zwischen dem Ablaufenlassen des der Software zugehörigen Computerprogramms, „insbesondere das software-gestützte Erzeugen von Auswertungen und Anzeigen auf der Basis des Datenmaterials“ einerseits und dem „Aufrufen, Anzeigenlassen und Nutzen der digitalen Inhalte, insbesondere der Auswertungen des Systems edtas“ andererseits unterschieden hat. Bezeichnenderweise ist auch die Klägerin selbst diesen auf dem erstinstanzlichen Klägervortrag beruhenden Feststellungen des landgerichtlichen Urteils weder im Rahmen eines Tatbestandsberichtigungsantrages noch im Rahmen der Berufungsbegründung entgegen getreten.

b) Hinsichtlich der in der Klageschrift angesprochenen Arbeitsergebnisse käme zwar grundsätzlich ein Schutz als Sprachwerk bzw. Darstellung wissenschaftlicher oder technischer Art (§ 2 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 7 UrhG) in Betracht, der dazu führen könnte, dass auch diese nicht ohne Zustimmung des Rechteinhabers vervielfältigt werden dürften. Allerdings hat die Klägerin insoweit lediglich pauschal ohne nähere Begründung eine „individuelle und innovative Auswahl und Anordnung der einzelnen Elemente und Informationen“ sowie ein sich aus der Gruppierung und Reihenfolge der einzelnen Zeilen und Spalten“ ergebendes „besondere Layout“ behauptet. Dieser substanzlose Vortrag ist nicht ausreichend, um eine für eine urheberrechtliche Schutzfähigkeit erforderliche Schöpfungshöhe i.S.d. § 2 Abs. 2 UrhG zu begründen.

Im Übrigen wendet sich die Klägerin auch nicht gegen die Ausführungen des landgerichtlichen Urteils, wonach der von ihr gestellte Klageantrag entsprechende Verbote überhaupt nicht erfasse.

4) Die Klägerin steht daher gegenüber der Beklagten der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 97 Abs. 1 UrhG mangels urheberrechtlich relevanter Nutzungshandlung nicht zu, ohne dass es im Verhältnis der Parteien des vorliegenden Rechtsstreits darauf ankäme, ob die X Stadt3 auf der Grundlage des Vertrages von 2003 berechtigt ist, der Beklagten den Zugang zu dem edtas-System der Klägerin zu ermöglichen.

Aus den dargelegten Gründen besteht auch kein Anspruch auf Erstattung der entstandenen Kosten für die vorgerichtliche Abmahnung.

5)

Die Berufung war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 ZPO). Die Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtssätze im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung des klägerischen Vortrages zur Funktionsweise gerade der gegenständlichen Software.