Beruft sich ein Unternehmen auf das Vorliegen eines telefonisches Opt-In, trägt es die Beweislast hierfür. Im Fall von gegensätzlichen Zeugenaussagen kommt es damit seiner Beweispflicht nicht ausreichend nach (OLG Nürnberg, Urt. v. 24.10.2023 - Az.: 3 U 965/23).

Die Parteien stritten um den Werbeanruf gegenüber einem Verbraucher. Es ging um den Vertrieb einer privaten Riesterrente.

Das verklagte Unternehmen trug vor, es existiere eine entsprechende Werbeeinwilligung, die Klägerin bestritt dies.

Das OLG Nürnberg bestätigte mit seiner aktuellen Entscheidung noch einmal, dass in diesen Fällen die Beweislast bei der anrufenden Firma liege:

"Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Einwilligung trägt der Werbende (…), im vorliegenden Fall somit die Verfügungsbeklagte. 

Wer mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher wirbt, hat nach § 7a UWG ab dem 01.10.2021 sogar dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung in angemessener Form zu dokumentieren und gemäß § 7a Abs. 2 S. 1 UWG aufzubewahren. (…)

In Bezug auf den zweiten Anruf vom 08.12.2022 steht eine Einwilligung von Frau B. zwischen den Parteien im Streit. 

Während die Verfügungsbeklagte durch eidesstattliche Versicherung von Frau N. (…) glaubhaft machte, dass Frau B. beim ersten Anruf im November ihr mitgeteilt habe, dass sie sich im Augenblick des Telefonats in der Arbeit befinde und deshalb um einen weiteren Anruf „in den nächsten Tagen“ bat, machte der Verfügungskläger durch eidesstattliche Versicherung von Frau B. (…) glaubhaft, dass ein derartiger Wunsch von ihr nicht geäußert worden sei. 

Vielmehr habe sie in diesem Telefonat mitgeteilt, dass sie – wie beim letzten Telefonat bereits erwähnt – kein Interesse an einem Termin habe und jetzt nur ran gegangen sei, um nochmal klar zu kommunizieren, dass die Verfügungsbeklagte aufhören solle, sie zu kontaktieren. Aufgrund der sich widersprechenden eidesstattlichen Versicherungen bleibt die Verfügungsklägerin für eine Einwilligung glaubhaftmachungsbelastet, zumal eine hinreichende Dokumentation i.S.v. § 7a UWG von ihr nicht behauptet wird."

Das Gericht bestätigte einen entsprechenden Unterlassungsanspruch, da das Unternehmen seiner Beweislast nicht nachgekommen sei. In den Fällen, in denen Aussage gegen Aussage stünde, greife die gesetzliche Beweislast und diese liege eben beim  Anrufer.