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Oberlandesgericht Jena
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Urteil v. 25.08.1999 - Az.: 2 U 755/99 - Zuständigkeit bei Internet-Verletzungen |
Leitsatz:
Zur örtlichen Zuständigkeit bei Wettbewerbsverletzungen im Internet.
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Tenor:
Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 28.04.1999 (2 HO 74/99) aufgehoben.
Das Landgericht Gera ist örtlich unzuständig.
Das Verfügungsverfahren wird gemäß § 281 ZPO an das Landgericht Hamburg verwiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Verfügungsklägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. |
Sachverhalt:
Die Verfügungsklägerin, die in (…) ein Unternehmen für den Abschluss von Sportwetten betreibt, begehrt von dem Verfügungsbeklagten es zu unterlassen, auf seiner Homepage für ein ausländisches Wettunternehmen, das über keine deutsche Erlaubnis für den Abschluss von Sportwetten verfügt, durch Hinweise auf dieses zu werben. Der Verfügungsbeklagte betreibt unter dem Namen "(…)" einen privaten Ergebnis-Online- und Sportwetteninformationsdienst, der für seine Dienstleistungen u.a. im Internet wirbt.
Auf der seit Februar 1999 im Internet aufrufbaren Homepage des Verfügungsbeklagten (…) erscheint dessen Firmenlogo nebst einiger Verweisfelder sowie - in der Mitte der unteren Hälfte - das Logo "Powered by (…)". Über das daneben befindliche Verweisfeld "Anmeldung" gelangt der Nutzer auf eine weitere Internetseite des Verfügungsbeklagten, auf der er Mitglied des Verfügungsbeklagten werden kann. Kunden der Firma (…) wird dabei eine Gratismitgliedschaft angeboten. Auf derselben Internetseite befindet sich links unten ein Werbebanner der Firma (…). Durch anklicken dieses Werbebanners gelangt der Nutzer auf die Internetseiten der Firma (…), auf denen sich ihrerseits ein Link zu der Homepage der Firma (…) befindet.
Mit Schreiben vom 15.02.1999 forderte die Verfügungsklägerin von dem Verfügungsbeklagten die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung; hierauf reagierte dieser nicht.
Die Verfügungsklägerin hat die Auffassung vertreten:
Durch seine Hinweise im Internet auf die Firma (…) werbe der Verfügungsbeklagte wettbewerbswidrig für ein Unternehmen, das keine in Deutschland geltende Wetterlaubnis besitze. Das angerufene Gericht sei gem. § 24 Abs. 2 Satz 1 UWG zuständig. Das Auftreten im Internet begründe eine universelle Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Dadurch, dass der Verfügungsbeklagte den strafgesetzlich verbotenen Wettbewerb der Firma (…) in Deutschland fördere und die Tatsache zu eigenen geschäftlichen Zwecke ausnutze, dass die Firma (…) ein Sportwettenunternehmen sei, bestehe zu ihm ein Wettbewerbsverhältnis. Seine Werbung sei wettbewerbswidrig, weil diese nach § 284 Abs. 4 StGB n.F. verboten sei. Die Firma (…) sei unstreitig nicht im Besitz einer deutschen Gewerbeerlaubnis.
Die Verfügungsklägerin hat beantragt, es dem Verfügungsbeklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhanges festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an dem Verfügungsbeklagten als Inhaber der Firma (…), zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für den Abschluss von Sportwetten mit Wettunternehmen, die über keine deutsche Gewerbeerlaubnis für den Abschluss von Sportwetten verfügen, zu werben, insbesondere über das Internet durch Werbehinweise und/oder durch einen auf ein derartiges ausländisches Unternehmen verweisenden Link.
Der Verfügungsbeklagte hat beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Der Verfügungsbeklagte hat die Auffassung vertreten:
Das angerufene Gericht sei örtlich nicht zuständig. Der Gerichtsstand des Begehungsortes greife nicht ein, weil die Verfügungsklägerin nicht unmittelbar Verletzte sei. Die behauptete wettbewerbswidrige Handlung greife nicht in gesetzlich geschützte Rechtspositionen der Verfügungsklägerin ein. Das in § 284 Abs. 4 StGB normierte Werbeverbot diene nicht dem Schutz der behördlich zugelassenen Glücksspielanbieter, sondern solle die Kontrolle einer Kommerzialisierung der natürlichen Spielleidenschaft sichern. Darüber hinaus werbe er für keine Glücksspielveranstaltung i.S. des § 284 Abs. 1 StGB. Des weiteren werde durch den Schriftzug "Powered by (…)" lediglich ausgedrückt, dass die Softwareerstellung des Verfügungsbeklagten durch die Firma (…) unterstützt werde.
Durch Vermerk vom 22.03.1999 (Bd. I Bl. 129R) hielt die nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landesgerichts Gera zuständige Richterin am Landesgericht (…) fest, dass in ihrer Person gem. § 41 Nr. 2 ZPO ein Ausschließungsgrund vorliege, da sie mit dem Prozessbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten verheiratet sei. Ihre nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständige Vertreterin, die Richterin am Landgericht (…), teilte dies den Parteien in der mündlichen Verhandlung am 24.03.1999 mit und führte die mündliche Verhandlung durch.
Der mit dem in der mündlichen Verhandlung verkündeten Beschluss vom 24.03.1999 anberaumte Verkündungstermin (Bd. I Bl. 132) wurde durch Beschluss der Richterin am Landgericht (…) vom 21.04.1999 auf den 28.04.1999 verlegt (Bd. I Bl. 171); verkündet wurde dieser Beschluss durch die Richterin am Landgericht (…) (Bd. I Bl. 170). Das von der Richterin am Landgericht (…) unterzeichnete Urteil des Landgerichts Gera wurde am 28.04.1999 durch die Richterin am Landgericht (…) verkündet.
Das Landgericht Gera hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
Es hat ausgeführt:
Das angerufene Gericht sei für den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung örtlich unzuständig. Die Verfügungsklägerin könne sich nicht auf § 24 Abs. 2 Satz 1 UWG stützen, weil sie Gewerbetreibende i.S. des § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG sei (§ 24 Abs. 2 Satz 2 UWG). Der Verfügungsbeklagte habe seinen Wohn- und Geschäftssitz im Inland (Hamburg). Auf § 24 Abs. 2 Satz 1 UWG könne sie sich auch deshalb nicht berufen, weil keine unmittelbare Verletzung eigener Rechte durch den Verfügungsbeklagten vorliege.
Die Verfügungsklägerin sei durch die Internetschaltung des Verfügungsbeklagten nicht unmittelbar verletzt. Sie stehe mit diesem in keinem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Das Angebot des Verfügungsbeklagten sei rein informatorisch und damit dem Angebot der Verfügungsklägerin, die eine konkrete Wettbetätigung ermögliche, vorgelagert.
Gegen das den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin am 04.05.1999 zugestellte Urteil hat der beim Thüringer Oberlandesgericht zugelassene Prozessbevollmächtigte der Verfügungsklägerin mittels eines am 01.06.1999 beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatzes Berufung eingelegt und diese mit demselben Schriftsatz begründet.
Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung:
Das angefochtene Urteil sei verfahrensfehlerhaft. Obwohl sich die nach der Geschäftsverteilung zuständige Richterin am Landgericht (…) wegen Befangenheit selbst abgelehnt habe, habe diese das Urteil erlassen; unterzeichnet sei es jedoch von der Richterin am Landgericht (…), die auch die mündliche Verhandlung geleitet habe. Das Landgericht verneine zu Unrecht eine unmittelbare Verletzung der Verfügungsklägerin gem. § 1 UWG.
Zwischen den Parteien bestehe ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Dies ergebe sich aus dem Umstand, dass der Verfügungsbeklagte für einen direkten Wettbewerber der Verfügungsklägerin werbe. Die Werbung des Verfügungsbeklagten für die Firma (…) betreffe die Verfügungsklägerin unmittelbar. Deshalb sei das Gericht des Begehungsortes nach § 24 Abs. 2 Satz 1 UWG örtlich zuständig. Der Antrag sei gem. § 1 UWG wegen der Förderung eigenen und fremden Wettbewerbs durch bewusste Beihilfe zur strafrechtlich verbotenen Werbung begründet. Mit der Angabe "Powered by (…)" sowie dem Angebot unentgeltlicher Mitgliedschaft für Kunden der Firma (…) werbe der Verfügungsbeklagte für dieses Unternehmen.
Die Verfügungsklägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Gera vom 28.04.1999 abzuändern und es dem Verfügungsbeklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhanges festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an dem Verfügungsbeklagten als Inhaber der Firma (…), zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für den Abschluss von Sportwetten mit Wettunternehmen, die über keine deutsche Gewerbeerlaubnis für den Abschluss von Sportwetten verfügen, zu werben, insbesondere über das Internet durch Werbehinweise wie "Powered by (…)",
hilfsweise, das Verfügungsverfahren an das Landgericht Hamburg zu verweisen.
Der Verfügungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Verfügungsbeklagte ist der Auffassung:
Das angefochtene Urteil sei ausweislich der Unterschrift von der Richterin am Landgericht (…) erlassen worden und damit frei von Verfahrensfehlern. Eine unmittelbare Verletzung der Verfügungsklägerin liege durch die Hinweise auf die Firma (…) nicht vor, so dass sie ihre Klagebefugnis ausschließlich auf § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG stützen könne. Deshalb sei für die ausschließliche örtliche Zuständigkeit § 24 Abs. 1 Satz 1 UWG heranzuziehen. Ferner fehle der Verfügungsklägerin ein Verfügungsanspruch. Ein Verstoß gegen § 284 StGB scheide aus, weil die Firma (…) im Ausland nach einer dort ausreichenden Erlaubnis handele. Deshalb verstoße auch die Werbung für diese nicht gegen § 284 StGB.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfügungsklägerin vom 03.03.1999 (Bd. I Bl. 11-20), 24.03.1999 (Bd. I Bl. 134-139), 07.04.1999 (Bd. I Bl. 145-148), 01.06.1999 (Bd. II Bl. 2-26) und 16.08.1999 (Bd. II Bl. 121-127), die Schriftsätze des Verfügungsbeklagten vom 18.03.1999 (Bd. I Bl. 72-91), 01.04.1999 (Bd. I Bl. 149-150), 12.07.1999 (Bd. I Bl. 87-97), das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Gera am 24.03.1999 (Bd. I Bl. 130-132) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat am 18.08.1999 (Bd. II Bl. 147-149) verwiesen. |
Entscheidungsgründe:
Auf die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin war das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht Hamburg zu verweisen; im übrigen war die Berufung unbegründet.
I.
1.
Der erkennende Senat hat gemäß den §§ 539, 540 ZPO von der dort eröffneten Befugnis Gebrauch gemacht, von einer Zurückverweisung an das Landgericht Gera abzusehen, obwohl das angefochtene Urteil - wie die Verfügungsklägerin im Ergebnis zu Recht rügt - an einem Verfahrensfehler leidet.
a) Verfehlt ist allerdings die Auffassung der Verfügungsklägerin, der Verfahrensmangel ergebe sich bereits daraus, dass die Richterin am Landgericht (…) das angefochtene Urteil verkündet habe. Sowohl für den kraft Gesetzes (§ 41 ZPO) von der Mitwirkung ausgeschlossenen als auch für den wegen Befangenheit ordnungsgemäß abgelehnten Richter ist anerkannt, dass die Mitwirkung an der Verkündung unschädlich ist (Zöller/Vollkommer, ZPO, 20. Aufl. 1997, § 41 Rdnr. 16; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 21. Aufl. 1992, § 41 Rdnr. 3; Wieczorek/Niemann, ZPO, 3. Aufl. 1994, § 41 Rdnr. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 56. Aufl. 1998, Rdnr. 5; ebenso für § 41 Nr. 6 ZPO RG, JW 1902, 543; die Entscheidung BGH, NJW 1961, 1077 [1078] betrifft den unproblematischen Fall der Verkündung eines zurückweisenden Ablehnungsgesuchs).
Das Gesetz untersagt lediglich eine richterliche Tätigkeit; der ausgeschlossene Richter soll wegen der Unparteilichkeit der Rechtsprechung keinen Einfluss auf die Entscheidung nehmen können. Das ist bei der Verkündung eines Urteils nicht möglich, wenn dieses - wie hier - nach dem Termin verkündet wird, der die mündliche Verhandlung schließt. In diesem Fall beschränkt sich die Tätigkeit des Richters nach § 311 Abs. 2 und 3 ZPO auf die Bekanntgabe einer bereits in vollständiger Form abgefassten Entscheidung (§ 310 Abs. 2 ZPO), deren Inhalt durch die Verlesung nicht verändert werden kann.
b) Das angefochtene Urteil des Landgerichts Gera leidet jedoch an einem wesentlichen Verfahrensmangel, weil die an dem Urteil mitwirkende Richterin am Landgericht (…) nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Gera nicht zur Entscheidung berufen war und deshalb ein Verstoß gegen den gesetzlichen Richter (Art. 103 Abs. 1 GG) vorliegt.
aa) Die Richterin am Landgericht (…) war nicht als Vertreterin für die nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständige Richterin am Landgericht (…) zur Entscheidung berufen, weil die Voraussetzungen nicht erfüllt waren, damit die Letztgenannte kraft Gesetzes (§ 41 ZPO) von der Mitwirkung an der Entscheidung ausgeschlossen war. Ausweislich der Akten gingen die genannten Richterinnen zwar übereinstimmend von einem Ausschließungsgrund i.S. des § 41 Nr. 2 ZPO aus, dem vermag sich der erkennende Senat aber nicht anzuschließen. Nach Lage der Akten ist der Ehemann der Richterin am Landgericht (…), Rechtsanwalt (…), nicht Partei des Rechtsstreits, sondern als Prozessbevollmächtigter des Verfügungsbeklagten bestellt.
Sachen des Ehegatten i.S. des § 41 Nr. 2 ZPO sind aufgrund des systematischen Zusammenhanges mit § 41 Nr. 1 ZPO jedoch nur solche, in denen der Ehegatte selbst Partei ist oder zu dieser im Verhältnis eines Mitverpflichteten etc. steht (Feiber, MünchKomm., ZPO, 1. Aufl. 1992, § 41 Rdnr. 18; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 21. Aufl. 1992, § 41 Rdnr. 10; der Sache nach auch Wieczorek/Niemann, ZPO, 3. Aufl. 1994, § 41 Rdnr. 5). Die Ehe des Richters mit dem Prozessbevollmächtigten einer Partei ist dem nicht gleichzustellen.
Für die gegenteilige Auffassung des LSG Schleswig-Holstein, das § 41 ZPO auf diesen Sachverhalt analog anwenden will (LSG Schleswig-Holstein, NJW 1998, 2925 f. [LSG Schleswig-Holstein 05.03.1998 - L 5 S 2/98]) fehlen die methodischen Voraussetzungen. Die Aufzählung der Ausschließungsgründe in § 41 ZPO ist als abschließend anzusehen, wobei die im Hinblick auf den Normzweck verbleibenden Lücken durch die elastische Bestimmung in § 42 Abs. 2 ZPO geschlossen werden können. Ein zwingendes Bedürfnis für die vom LSG Schleswig-Holstein befürwortete Rechtsfortbildung ist deshalb nicht erkennbar.
bb) Eine ordnungsgemäße Ablehnung der Richterin am Landgericht (…) konnte der erkennende Senat nicht feststellen.
Allerdings lagen in der Person der nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständigen Richterin am Landgericht (…) die Voraussetzungen des § 42 Abs. 2 ZPO vor. Zu den Gründen, die geeignet sind, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen, gehören auch nahe persönliche Beziehungen des Richters zu dem Prozessvertreter einer Partei (Zöller/Vollkommer, ZPO, 20. Aufl. 1997, § 42 Rdnr. 13; Wieczorek/Niemann, ZPO, 3. Aufl. 1994, § 42 Rdnr. 17; Feiber, MünchKomm., ZPO, 1. Aufl. 1992, § 42 Rdnr. 8; Thomas/Putzo, ZPO, 21. Aufl. 1998, § 42 Rdnr. 11).
In Übereinstimmung mit der Wertung des § 20 Abs. 1 Nr. 2 BRAO ist ein Ablehnungsgrund i.S. des § 42 Abs. 2 ZPO deshalb stets zu bejahen, wenn zwischen dem Richter und dem Prozessbevollmächtigten einer Partei eine Ehe besteht (LSG Rheinland-Pfalz, NJW-RR 1998, 1765 [LSG Rheinland-Pfalz 04.06.1998 - L 3 B 33/98] [1765]; Feiber, MünchKomm., ZPO, 1. Aufl. 1992, § 42 Rdnr. 9; Zöller/Vollkommer, ZPO, 20. Aufl. 1997, § 42 Rdnr. 13; Thomas/Putzo, ZPO, 21. Aufl. 1998, § 42 Rdnr. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 56. Aufl. 1998, § 42 Rdnr. 21).
Die in § 42 Abs. 2 ZPO genannten Sachverhalte führen nicht zu einem formlosen Ausscheiden des befangenen Richters und Tätigwerden des Vertreters (Zöller/Vollkommer, ZPO, 20. Aufl. 1997, § 48 Rdnr. 4, 8; Wieczorek/Niemann, ZPO, 3. Aufl. 1994, § 48 Rdnr. 5; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 21. Aufl. 1992, § 48 Rdnr. 3; Feiber, MünchKomm., ZPO, 1. Aufl. 1992, § 48 Rdnr. 4). Vielmehr muss nach § 48 ZPO i.V. mit § 46 Abs. 2 ZPO eine Entscheidung in Form eines Beschlusses ergehen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 20. Aufl. 1997, § 48 Rdnr. 10; Wieczorek/Niemann, ZPO, 3. Aufl. 1994, § 48 Rdnr. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 56. Aufl. 1998, § 48 Rdnr. 8; Thomas/Putzo, ZPO, 21. Aufl. 1998, § 48 Rdnr. 3).
Ein derartiger Beschluss liegt nicht vor. Die Richterin am Landgericht (…) beschränkte sich in der mündlichen Verhandlung am 24.03.1999 auf die - rechtsirrtümliche - Mitteilung an die Parteien, in der Person der Richterin am Landgericht (…) liege ein Ausschließungsgrund i.S. des § 41 Nr. 2 ZPO vor.
c) Von einer Zurückverweisung des Rechtsstreits gem. § 539 ZPO hat der erkennende Senat gleichwohl abgesehen, da diese trotz eines schweren Verfahrensmangels unzulässig ist, wenn die Sache für das Berufungsgericht entscheidungsreif ist (BGH, WM 1986, 657 [658]). Das gilt selbst dann, wenn eine Entziehung des gesetzlichen Richters in der 1. Instanz vorliegt (BGH, NJW-RR 1991, 472 [473]). Die maßgeblichen Tatsachen für die Entscheidung des Rechtsstreits sind von den Parteien dieses Rechtsstreits vollständig vorgetragen worden. Die Zurückverweisung der Sache in die 1. Instanz würde deshalb zu keiner Verbesserung der Entscheidungsgrundlage führen.
Einer Zurückverweisung steht darüber hinaus die hiermit verbundene Verzögerung entgegen; mit dem Charakter des auf eine rasche Entscheidung angelegten Verfügungsverfahrens ist diese nicht vereinbar. Demgegenüber fällt das Interesse der Parteien an dem Erhalt der Tatsacheninstanz nicht ins Gewicht (vgl. BGH, NJW-RR 1991, 472 [473]). Das ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass der Tatsachenstoff von den Parteien ungeachtet des Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 1 GG bereits erstinstanzlich vollständig vorgetragen und im Rahmen der Berufungsinstanz nochmals vertieft wurde. Des weiteren hat auch die durch das angefochtene Urteil belastete Partei durch ihre Antragstellung zum Ausdruck gebracht, dass sie primär an einer Sachentscheidung des erkennenden Senats interessiert ist.
2.
In der Sache hat die Berufung gegen das angefochtene Urteil weitgehend keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Recht als unzulässig zurückgewiesen. Die Verfügungsklägerin hat den Antrag vor dem örtlich nicht zuständigen Gericht erhoben.
a) Die in § 24 Abs. 2 UWG festgelegten Voraussetzungen für eine örtliche Zuständigkeit des Gerichts am Begehungsort sind nicht erfüllt.
aa) Der erkennende Senat stimmt der Verfügungsklägerin allerdings darin zu, dass der Begehungsort der vermeintlich wettbewerbswidrigen Handlung des Verfügungsbeklagten in dem Bezirk des Landgerichts Gera liegt. Entsprechend der Rechtsprechung zu Druckschriften (BGH, GRUR 1978, 194 [195] - profil; siehe weiter Erdmann, Großkomm. UWG, 1991, § 24 Rdnr. 30 f.; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl. 1998, § 24 UWG Rdnr. 6) ist diese Voraussetzung zu bejahen, wenn die von der Verfügungsklägerin beanstandeten Hinweise des Verfügungsbeklagten auf die Firma (…) durch das Internet auch in dem Bezirk des Landgerichts Gera verbreitet werden.
Bei einem Wettbewerbsverstoß durch eine Homepage im Internet kann der Betroffene vor dem Gericht klagen, in dessen Bezirk der Computer steht, von dem die betreffende Homepage abgerufen werden kann (ebenso Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl. 1998, § 24 UWG Rdnr. 6). Das ist - wie die Verfügungsklägerin hinreichend glaubhaft gemacht hat - im Bezirk des Landgerichts Gera der Fall.
bb) Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Gera ist jedoch wegen § 24 Abs. 2 Satz 2 UWG zu verneinen. Der Verfügungsbeklagte hat seinen Wohnsitz im Inland (Hamburg) und die Verfügungsklägerin kann ihre Klagebefugnis ausschließlich auf § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG stützen.
(1) Ebenso wie die Verfügungsklägerin und im Einklang mit der nahezu einhelligen Ansicht ist allerdings auch der erkennende Senat der Auffassung, dass die Einschränkung des § 24 Abs. 2 Satz 2 UWG nicht für denjenigen gilt, der als unmittelbar Verletzter Gläubiger des durch § 1 UWG begründeten Unterlassungsanspruches ist und seine Klagebefugnis deshalb unmittelbar auf § 1 UWG stützen kann (ebenso BGH, GRUR 1998, 1093 [1040]; OLG Düsseldorf, WRP 1994, 877 [877 f.]; KG, GRUR 1995, 752 [753]; KG, GRUR 1995, 141; OLG München, WRP 1995, 1055 [1056]; OLG München, OLG-Report 1996, 5 f.; OLG Hamburg, GRUR 1995, 129 [OLG Hamburg 29.08.1994 - 3 W 131/94] [129]; OLG Hamburg, GRUR 1995, 130 [131]; OLG Frankfurt a.M., WRP 1995, 409; OLG Celle, OLG-Report 1995, 28; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl. 1998, § 24 UWG Rdnr. 1b, 6; Köhler/Piper, UWG, 1995, § 24 Rdnr. 19; a.A. Borck, WRP 1994, 719 [725] sowie i.E. Wilhelm, ZIP 1992, 1139 [1142], der auch für den unmittelbar Verletzten die Klagebefugnis auf § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG stützen will).
Auf den unmittelbar Verletzten ist § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG nicht anzuwenden (BGH, GRUR 1998, 1039 [1040] - Fotovergrößerungen; BGH, GRUR 1999, 509 [510] - Vorratslücken; Erdmann, Großkomm. UWG, 1991, § 13 Rdnr. 13; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl. 1998, § 13 UWG Rdnr. 19b; Hirtz, GRUR 1988, 173 [174]; Bornkamm, GRUR 1996, 527 [530]; Köhler/Piper, UWG, 1995, § 13 Rdnr. 10; Sack, Festschrift für v. Gamm, 1980, S. 161 [161 f.]).
Für ihn verbleibt es bei der durch § 24 UWG eröffneten Wahlmöglichkeit, die Klage entweder am Wohn- bzw. Geschäftssitz des wettbewerbswidrig Handelnden (§ 24 Abs. 1 Satz 1 UWG) oder am Begehungsort (§ 24 Abs. 2 Satz 1 UWG) zu erheben (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl. 1998, § 24 UWG Rdnr. 1b).
(2) Der erkennende Senat schließt sich jedoch der Auffassung des angefochtenen Urteils an, dass die Verfügungsklägerin durch das vermeintlich wettbewerbswidrige Handeln des Verfügungsbeklagten nicht unmittelbar verletzt ist und deshalb nicht die Gläubigerin eines auf § 1 UWG gestützten Unterlassungsanspruches ist.
Die Verfügungsklägerin kann ihre Eigenschaft als unmittelbar Verletzte nicht darauf stützen, dass zwischen ihr und dem Verfügungsbeklagten ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis setzt voraus, dass zwischen den Vorteilen des fördernden wettbewerbswidrigen Verhaltens und den Nachteilen, die ein anderes Unternehmen dadurch erleidet, eine Wechselbeziehung in dem Sinne besteht, dass der Wettbewerb des einen Unternehmens gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl. 1998, Einl. UWG Rdnr. 216).
Bei Anlegung dieses Maßstabes besteht zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits kein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Der Verfügungsbeklagte fördert durch die gerügten Hinweise auf seiner Homepage nicht den eigenen Wettbewerb zu Lasten der Verfügungsklägerin. Die gewerbliche Tätigkeit der Parteien ist - wie im angefochtenen Urteil treffend hervorgehoben - völlig unterschiedlich. Während die Verfügungsklägerin Sportwetten anbietet, erbringt der Verfügungsbeklagte Informationsleistungen im Bereich der Sportwetten. Hierdurch unterscheidet sich zwangsläufig der Kundenkreis.
Es besteht nicht einmal im Ansatz die Gefahr, dass Kunden der Verfügungsklägerin zu dem Verfügungsbeklagten wechseln, mögen diese auch sein Informationsangebot wahrnehmen, da er selbst die Leistungen der Verfügungsklägerin (Sportwetten) nicht anbietet.
Die Verfügungsklägerin kann ihre Eigenschaft als unmittelbar Verletzte in dem hier zu entscheidenden Sachverhalt auch nicht darauf stützen, dass der Verfügungsbeklagte fremden Wettbewerb fördert, indem er der Firma (…) durch die von ihm im Internet verbreiteten Hinweise Vorteile im Wettbewerb verschafft. Es wäre indes verfehlt, wenn hieraus abgeleitet würde, dass die nicht geförderten Unternehmen bereits deshalb nicht unmittelbar verletzt sind, weil das fördernde Unternehmen nicht den eigenen, sondern fremden Wettbewerb fördert.
Vielmehr muss - solange die Verletzteneigenschaft i.S. des § 1 UWG ein konkretes Wettbewerbsverhältnis voraussetzt - das konkrete Wettbewerbsverhältnis zwischen dem geförderten Drittunternehmen und dem nicht geförderten Unternehmen bestehen. Dementsprechend hat der BGH in der Entscheidung "(…)-Klub" die Eigenschaft des Mitbewerbers als unmittelbar Verletzten abgelehnt, weil dieser zu dem geförderten Unternehmen in keinem konkreten Wettbewerbsverhältnis stand (BGH, GRUR 1997, 907 [908]; ebenso BGH, GRUR 1997, 909 [910] - Branchenbuch-Nomenklatur).
Fehlt es bereits an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zwischen dem geförderten Drittunternehmen und dem nicht geförderten Unternehmen, dann wird das nicht geförderte Unternehmen nicht unmittelbar durch das den fremden Wettbewerb fördernde Unternehmen verletzt und kann seine Klagebefugnis allenfalls auf § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG stützen.
Der Verfügungsklägerin ist insoweit darin beizupflichten, dass zwischen ihr und dem von dem Verfügungsbeklagten vermeintlich geförderten Unternehmen, der Firma (…), ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Beide Unternehmen bieten Sportwetten an und besitzen wegen der räumlichen Schrankenlosigkeit des Internets den gleichen Kundenkreis Allerdings folgt aus der Stellung der Verfügungsklägerin als Mitbewerberin des geförderten Drittunternehmens noch nicht zwingend, dass jeder nicht geförderte Mitbewerber "unmittelbar Verletzter" i.S. des § 1 UWG ist.
Anderenfalls würde die im Hinblick auf § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG vom Gesetz bewusste vorgenommene Differenzierung zwischen konkretem und abstraktem Wettbewerbsverhältnis eliminiert und die Grenzziehung zu der durch § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG begründeten Aktivlegitimation im Fall der Wettbewerbsförderung zugunsten von Drittunternehmen verwischt. Unmittelbar verletzt ist bei der Förderung fremden Wettbewerbs nicht jeder nicht geförderte Mitbewerber. Vielmehr muss eine Wechselbeziehung zwischen der Förderung des Wettbewerbs eines Mitbewerbers und der Beeinträchtigung eines bestimmten Mitbewerbers bestehen, die aus der Wettbewerbshandlung erkennbar ist (Hefermehl, Festgabe für Kummer, 1980, S. 345 [346]).
Richtet sich eine Förderungshandlung gegen eine unbestimmte Mehrheit von Mitbewerbern, dann wird deren Klagebefugnis erst durch § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG und nur unter den dort genannten, die Klagebefugnis begrenzenden Voraussetzungen begründet (Hefermehl, Festgabe für Kummer, 1980, S. 345 [351]; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl. 1998, Einl. UWG Rdnr. 217).
Nur mit Hilfe dieses einschränkenden Verständnisses zu der Person des bei einem Verstoß gegen § 1 UWG unmittelbar Verletzten lässt sich bei der Förderung fremden Wettbewerbs die dem UWG zugrundeliegende Konzeption umsetzen, dass aus der Stellung als Mitbewerber nicht zugleich die Verletzteneigenschaft folgt. Hiervon geht § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG jedoch gerade aus, da dort für die Klagebefugnis des Mitbewerbers verlangt wird, dass das wettbewerbswidrige Verhalten zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs geeignet ist. Diese tatbestandliche Einschränkung der Klagebefugnis muss auch dann beachtet werden, wenn ein Unternehmen fremden Wettbewerb fördert.
Aus diesem Grunde kann sich die Verfügungsklägerin nicht auf die Entscheidung des BGH vom 05.03.1998 stützen, da in dem dort beurteilten Sachverhalt bei einem bestimmten Unternehmen ein Nachteil im Wettbewerb eintreten konnte, weil der Kreis der benachteiligten Mitbewerber durch die örtliche Nähe zu dem geförderten Unternehmen begrenzt war (BGH, GRUR 1998, 1039 [1040] - Fotovergrößerungen; ebenso OLG Stuttgart, OLG-Report 1999, 29 ff.).
Selbst wenn das Logo "Powered by (…)" auf der Homepage des Verfügungsbeklagten sowie das Angebot einer kostenlosen Mitgliedschaft für Kunden der Firma (…) als eine Förderung des Wettbewerbs der Firma (…) zu bewerten sein sollte, ist nicht erkennbar, dass hierdurch der Wettbewerb eines abgegrenzten Kreises von Mitbewerbern beeinträchtigt werden kann. Vielmehr wird durch die - unterstellte - Förderung der Firma (…) eine unbestimmte Mehrheit von Mitbewerbern benachteiligt. Hierbei kommt es nicht darauf an, dass die Zahl der Wettbewerber in Deutschland zur Zeit noch vergleichsweise klein ist.
Dadurch, dass das geförderte Drittunternehmen seine Leistungen im Internet anbietet, lässt sich der Kreis der Mitbewerber nicht räumlich einschränken. Aus diesem Grunde richtet sich die vermeintliche Förderung der Firma (…) durch den Verfügungsbeklagten gerade nicht gegen die Verfügungsklägerin und der Nachteil im Wettbewerb kann nicht nur bei ihr, sondern bei allen Mitbewerbern der Firma (…) eintreten. Sofern die Verfügungsbeklagte durch die Förderung gegen § 1 UWG verstößt, können die nicht geförderten Mitbewerber ihre Klagebefugnis aufgrund der Art und Weise der Förderung deshalb nicht auf § 1 UWG, sondern ausschließlich auf § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG stützen.
cc) Zu keinem anderen Ergebnis führt es in dem hier zu entscheidenden Rechtsstreit, wenn die Eigenschaft des "unmittelbar Verletzten" nicht aus dem konkreten Wettbewerbsverhältnis abgeleitet wird, sondern hierfür ergänzend auf den Schutzzweck des gerügten Wettbewerbsverstoßes zurückgegriffen wird (so im Ansatz Bornkamm, GRUR 1996, 527 [528 f.]; zu weitgehend Sack, Festschrift für v. Gamm, 1990, S. 161 [176 f.], der ausschließlich hierauf abstellen will; hiergegen überzeugend BGH, GRUR 1998, 1039 [1040]).
Vorliegendenfalls rügt die Verfügungsklägerin einen Verstoß des Verfügungsbeklagten gegen § 284 Abs. 4 StGB. Dabei kann der Senat dahingestellt sein lassen, ob dieser Straftatbestand überhaupt eingreift, wenn die Werbung für den Betreiber eines Glücksspiels vorgenommen wird, der eine im Ausland erteilte Erlaubnis besitzt und auch im Ausland das Glücksspiel veranstaltet. Der Zweck des § 284 Abs. 4 StGB besteht jedenfalls nicht darin, die Wettbewerbsstellung der Mitbewerber zu schützen.
Vielmehr soll § 284 StGB die staatliche Kontrolle des Glücksspiels schützen (vgl. Schönke/Schröder/Eser, StGB, 25. Aufl. 1997, § 284 Rdnr. 1). Mittelbar wird allenfalls der Einzelne vor der Gefahr von Manipulationen beim Glücksspiel zum Schaden seines Vermögens geschützt (Schönke/Schröder/Eser, StGB, 25. Aufl. 1997, § 284 Rdnr. 1).
Der Schutzzweck der verletzten Wettbewerbsnorm würde es im Gegenteil sogar rechtfertigen, der Verfügungsklägerin ihre Eigenschaft als unmittelbar Verletzte abzusprechen, obwohl zwischen dem geförderten Unternehmen und ihr ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht. Der BGH hat in dem von der Verfügungsklägerin wiederholt angeführten Urteil vom 05.03.1998 ausdrücklich hervorgehoben, dass der Schutzzweck der verletzten Wettbewerbsnorm bei bestimmten Fallgestaltungen Bedeutung erlangen und zu einer Einschränkung des Kreises der Aktivlegitimierten führen kann (BGH, GRUR 1998, 1039 [1040] - Fotovergrößerungen). Ob hierzu auch der hier zu beurteilende Sachverhalt gehört, musste der erkennende Senat nicht abschließend entscheiden, weil die auf § 1 UWG gestützte Klagebefugnis der Verfügungsklägerin bereits aus anderen Gründen zu verneinen war.
3.
Da die Verfügungsklägerin hilfsweise die Verweisung an das nach § 24 Abs. 1 Satz 1 UWG örtlich zuständige Landgericht Hamburg beantragt hat, war die Berufung nicht zurückzuweisen, sondern das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfügungsverfahren an das Landgericht Hamburg zu verweisen. Insoweit war die Berufung begründet.
Der Antrag nach § 281 Abs. 1 ZPO kann - auch hilfsweise (BGHZ 5, 105 [107]) - in jeder Instanz gestellt werden und dazu führen, dass der Rechtsstreit an das örtlich zuständige Gericht der 1. Instanz verwiesen wird (BGHZ 16, 339 [BGH 23.02.1955 - VI ZR 28/54] [345]; sowie bereits OLG Jena, JW 1921, 909). Bei seiner Entscheidung konnte sich der erkennende Senat nicht darauf beschränken, die eigene örtliche Unzuständigkeit festzustellen und die Verweisung an das örtlich zuständige Gericht auszusprechen.
Vielmehr musste das angefochtene Urteil des örtlich unzuständigen Gerichts aufgehoben werden (BAG, AP Nr. 1 zu § 48 ArbGG 1953; OLG Köln, OLGZ 1989, 83 [87]; BayObLG, NJW 1958, 1825 [1827]; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl. 1996, § 281 Rdnr. 37; Zöller/Greger, ZPO, 20. Aufl. 1997, § 281 Rdnr. 9; Thomas/Putzo, ZPO, 21. Aufl. 1998, § 281 Rdnr. 10; zum Erfordernis einer Aufhebung durch Urteil BGH, NJW 1986, 1994 [1995]; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 56. Aufl. 1998, § 281 Rdnr. 26).
II.
1.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 2 ZPO. Das angefochtene Urteil war ausschließlich aufgrund des erst in der Berufungsinstanz gestellten Verweisungsantrages der Verfügungsklägerin aufzuheben, obwohl sie in der Lage war, diesen Antrag bereits vor dem Gericht des ersten Rechtszuges zu stellen. Zu diesem - ggf. hilfsweisen - prozessualen Vorgehen hätte die Verfügungsklägerin schon deshalb greifen müssen, weil der Verfügungsbeklagte wiederholt - zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht - die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts gerügt hatte.
§ 281 Abs. 3 ZPO steht einer Entscheidung über die Kosten der Berufung nicht entgegen, da insoweit nicht zweifelhaft ist, dass infolge der Verweisung Mehrkosten entstanden sind (BGHZ 11, 43 [58]; BGHZ 12, 52 [70 f.]; OLG Hamm, Rpfleger 1976, 142; OLG Jena, JW 1921, 909; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 56. Aufl. 1998, § 281 Rdnr. 54; Thomas/Putzo, ZPO, 21. Aufl. 1998, § 281 Rdnr. 17). Hinsichtlich der Kosten des ersten Rechtszuges hat indes nach § 281 Abs. 3 ZPO umfassend das örtlich zuständige erstinstanzliche Gericht zu entscheiden, an das das Verfahren abgegeben wird (OLG Jena, JW 1921, 909).
2.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Das Urteil des erkennenden Senats ist gemäß § 281 Abs. 2 Satz 3 ZPO unanfechtbar.
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